Advogado, com especialização em Gestão Ambiental e Políticas Públicas e em Direito Ambiental, com atuação voltada para as áreas Ambiental, Agro-florestal e Minerária.
A posse e a propriedade já não ostentam mais o caráter individualista e inviolável de outrora.[1] Não se vive o clássico iluminismo, ou a era do terror, ou os ventos do laissez faire e do laissez passer. O domínio não é mais sagrado. Bom que assim o seja. A propriedade obriga e sobre ela pesa uma hipoteca socioambiental e livre de carbono. São tempos de mudanças do clima e de catástrofes ambientais causadas por fatores antrópicos. Regulação inteligente é necessária.
De outro lado, visões ultrapassadas de coletivismos da posse e da propriedade, de nefastos resultados, esboroaram-se, como é de notório saber, em face da realidade imposta pelas vicissitudes do espírito humano. Banidos devem ser os freios que barram o desenvolvimento ecologicamente sustentável, movido pelas hodiernas energias renováveis decorrentes, na sua implementação, de visionários espíritos empreendedores, públicos e privados, focados no longo prazo, característico de uma perspectiva intergeracional verde, incompatível, relevante enfatizar, com as queimadas, os desmatamentos e a indústria dos combustíveis fósseis.
Retornando as origens do tema abordado, Pontes de Miranda, com maestria, referia, nos seus dias, que “todo direito subjetivo é linha que se lança em certa direção. Até onde pode ir, ou até onde não pode ir, previsto pela lei, o seu conteúdo ou seu exercício, dizem-no as regras limitativas, que são regras que configuram, que traçam a estrutura dos direitos e da sua exercitação. O conteúdo dessas regras são as limitações. Aqui principalmente nos interessam as limitações ao conteúdo. O domínio não é ilimitável. A lei mesma estabelece limitações. Nem é irrestringível”.[2] Como referido pelo eminente Ministro Fachin, neste quadrante histórico, o “absolutismo no exercício da propriedade sofreu a intervenção de ideias que progressivamente construíram a doutrina denominada função social da propriedade”.[3] Assim, diante da “passagem do individualismo para a coexistencialidade”, registra-se uma “virada de Copérnico”, cujas transformações se dão no tríplice vértice, ou seja, do contrato, da propriedade e da família.[4] Inexiste, ao contrário do defendido no passado, separação absoluta entre o público e o privado, os “novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos, móvel que sinaliza para a solidariedade social e a coexistencialidade”.[5] Igualmente, Reale, ao comentar sobre a visão geral do Novo Código Civil, assevera que é “constante o objetivo do Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola”. A atual legislação acolhe, ao contrário do Código Bevilaqua, o princípio da socialidade, juntamente com a eticidade e a operabilidade.[6]
Pode-se dizer que a posse e a propriedade contemporânea contemplam não apenas direitos, mas também deveres por parte do possuidor e proprietário, é dizer, a posse e a propriedade obrigam[7] socioambientalmente. Há, pois, uma redefinição dos direitos reais, de modo que interesses extraproprietários conformam o direito da posse e da propriedade, no contexto da constitucionalização e personalização do Direito Civil. Pode-se afirmar, sem rodeios, que a função social não é externa à propriedade, mas interna, como seu elemento constitutivo.[8] É acertado dizer, como bem referiu o Ministro aposentado Grau, que o princípio da função social da propriedade “passa a integrar o conceito jurídico-positivo de propriedade”, sendo que “justamente a sua função justifica e legitima essa propriedade”.[9]
A função social da propriedade encontra respaldo no atual texto constitucional, como se verifica nos artigos 5º, inc. XXIII, e 170, inc. III. O art. 182, §2º, da Lei Fundamental estabelece que a “propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), por seu turno, considera, no art. 39, que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º, muitas das quais relacionadas com a sustentabilidade socioambiental das cidades.
Já o art. 186 da Constituição Federal determina que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos requisitos do aproveitamento racional e adequado (inc. I), da utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (inc. II), da observância das disposições que regulam as relações de trabalho (inc. III) e da exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores (inc. IV).
Igualmente, o art. 6º da Lei nº 8.629/93 (que regulamenta os dispositivos constitucionais sobre reforma agrária) dispõe que se considera propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente. A relação do cumprimento da função social com a tutela do meio ambiente é reforçada no art. 9º desse mesmo diploma legal.[10] É possível à União Federal, portanto, promover a desapropriação sancionatória para fins de reforma agrária por descumprimento da função social da posse e da propriedade (Lei nº 8.629/93, art. 2º e §1º[11]), mediante pagamento de indenização por títulos da dívida agrária (art. 5º[12]).
A função socioambiental da posse e da propriedade também está amparada no art. 2º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), que traz diversos e benfazejos princípios a serem observados pelos possuidores e proprietários. O antigo Código Florestal de 1965 já previa que os direitos de propriedade deveriam ser exercidos de acordo com as limitações da legislação (Lei nº 4.771/65, art. 1º).
O Código Florestal vigente (Lei nº 12.651/12) reitera essa disposição[13] e estatui que, na “utilização e exploração da vegetação, as ações ou omissões contrárias às disposições desta Lei são consideradas uso irregular da propriedade” (art. 2º, §1º). Também prescreve que a referida Lei atenderá, entre outros, ao princípio da “ação governamental de proteção e uso sustentável de florestas, consagrando o compromisso do País com a compatibilização e harmonização entre o uso produtivo da terra e a preservação da água, do solo e da vegetação” (art. 1º-A, parágrafo único, inc. III), bem como que “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural” (art. 2º, §2º). Possuem as últimas, evidentemente, o caráter propter rem, no mesmo sentido das legislações ambientais nórdicas reguladoras da propriedade e da posse.
Os institutos da área de preservação permanente e da reserva legal, disciplinados no Código Florestal, “concretizam o princípio da função ecológica da propriedade e da posse, vinculando inúmeros deveres de proteção ambiental ao exercício e fruição do direito pelo seu titular”.[14]
O Novo Código Civil, como já referido, acolhe o paradigma da socialidade no art. 1228, §1º, segundo o qual o “direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Referido diploma, conclui-se, inseriu no conceito de propriedade, como já havia procedido o Constituinte originário de 1988, uma preocupação direta e manifesta com a tutela do meio ambiente. A propriedade e a posse devem ser garantidas dentro do Estado Socioambiental de Direito. Estas garantias são essenciais para o desenvolvimento sustentável do país. Todavia, para que os institutos da propriedade e da posse recebam proteção do ordenamento jurídico devem os mesmos obedecer parâmetros compatíveis com os direitos constitucionais fundamentais, prestacionais e fraternais, inseridos nesta era de desigualdade social e de mudanças climáticas [15] bafejada por queimadas e desmatamentos criminosos realizados na Amazônia que ruborizam o povo brasileiro e geram grande preocupação na comunidade internacional.
[1] De modo mais aprofundado sobre o princípio da função socioambiental da posse e da propriedade, ver: WEDY, Gabriel; MOREIRA, Rafael. Manual de direito ambiental: de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2019.
[2] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo XI. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 79.
[3] FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1998. p. 17.
[4] Ibid., p. 57.
[5] Ibid., p. 57.
[6] REALE, Miguel. Visão geral no novo código civil. Revista dos Tribunais, v. 808, p. 11-19, fev. 2003.
[7] Nas palavras de Grau, “o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e, não apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte de imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade” (GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 259).
[8] SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch da. A propriedade agrária e suas funções sociais. In: O direito agrário em debate. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 13.
[9] GRAU, op. cit., p. 260.
[10] Lei nº 8.629/93, art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. §1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§1º a 7º do art. 6º desta lei. §2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. §3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas. §4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais. §5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel.
[11] Lei nº 8.629/93, art. 2º. A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. §1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.
[12] Lei nº 8.629/93, art. 5º. A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.
[13] Lei nº 12.651/12, art. 2º As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.
[14] FENSTERSEIFER, Tiago; SARLET, Ingo Wolfgang. Princípios do Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 109.
[15] Sobre o desenvolvimento sustentável na era das mudanças climáticas, ver: WEDY, Gabriel. Desenvolvimento sustentável na era das mudanças climáticas: um direito fundamental. São Paulo: Editora Saraiva, 2018.
Gabriel Wedy é juiz federal, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e na Escola Superior da Magistratura Federal (Esmafe), pós-doutor em Direito e visiting scholar pela Columbia Law School no Sabin Center for Climate Change Law.
A criação das Unidades de Conservação vem atender a previsão do art. 225, III da Constituição Federal de 1988, estas dividem-se em dois grupos, as Unidades de Proteção Integral e as Unidades de Uso Sustentável, estando as APA´s integrando este último, e o objetivo deste artigo é conhecer se as restrições criadas pela instituição das Áreas de Proteção Ambiental- APA´s geram violação ao direito de propriedade. E na busca de respostas que especificamente pesquisou-se e analisou-se se a criação das Áreas de Proteção Ambiental – APA´s, não geram limites ao direito pleno de propriedade, pois o interesse público prevalece sobre o particular atendendo ao Princípio da Função Social da Propriedade, se a criação das Áreas de Proteção Ambiental- APA´s geram violação ao direito pleno de propriedade, pois o proprietário não poderá exercer livremente seu direito usar, gozar, dispor e reaver, ou se com a criação das Áreas de Proteção Ambiental APA´s, é possível que haja limitações, desde que não sejam tão gravosas a ponto de inviabilizar o direito de propriedade. O estudo foi realizado através de pesquisa bibliográfica tendo como referências na seara do Direito Ambiental obras de Maria Granziera, Paulo de Bessa Antunes e Romeu Thomé e no Direito Civil obras de Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, tendo complementação pesquisas à legislações, demais doutrinas e jurisprudências.
Palavras-chaves: Áreas de Proteção Ambiental. Direito de Propriedade. Unidades de Conservação.
1 INTRODUÇÃO
O artigo 225, Parágrafo Primeiro, Inciso III da Constituição Federal diz que “Incumbe ao poder público o dever de definir, em todas as unidades da federação, espaços territoriais e seus componentes a ser especialmente protegidos […]”, desta forma, a criação do Sistema Nacional de Unidade de Conservação vem atender esta previsão Constitucional. O objetivo deste artigo é conhecer se as restrições criadas pela instituição das Áreas de Proteção Ambiental- APA´s geram violação ao direito de propriedade.
A Lei 9.985 de 2000, conhecida como Lei do SNUC, cria o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, esse instituto legal veio consolidar, bem como tentar compilar as diversas legislações já existentes que se referem às áreas que necessitam de um instrumento legal que as proteja, necessidade que surge a partir do interesse coletivo e tem como objetivo a sadia qualidade de vida. As Unidades de Conservação dividem-se em dois grandes grupos, as Unidades de Proteção Integral e as Unidades de Uso Sustentável, estando as APA´s integrando este último.
Nesse contexto, surge o questionamento que norteia nosso estudo que é se as restrições criadas pelas Áreas de Proteção Ambiental- APA´s geram violação ao direito de propriedade. E na busca de respostas que especificamente pesquisou-se e analisou-se se a criação das Áreas de Proteção Ambiental – APA´s, não geram limites ao direito pleno de propriedade, pois o interesse público prevalece sobre o particular atendendo assim ao Princípio da Função Social da Propriedade, se a criação das Áreas de Proteção Ambiental- APA´s geram violação ao direito pleno de propriedade, pois o proprietário não poderá exercer livremente seu direito usar, gozar, dispor e reaver, ou se com a criação das Áreas de Proteção Ambiental APA´s, é possível que haja limitações, desde que estas limitações não sejam tão gravosas a ponto de inviabilizar o exercício ao direito de propriedade.
O estudo foi realizado através de pesquisa bibliográfica tendo como referências na seara do Direito Ambiental as obras de Maria Granziera, Paulo de Bessa Antunes e Romeu Thomé e no Direito Civil as obras de Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, tendo complementação pesquisas às legislações relativas ao tema, demais doutrinas e jurisprudências.
2 PROPRIEDADE.
Para Gomes (2004, p. 109, Apud TARTUCE, 2014, p. 103),
A propriedade é um direito complexo, podendo ser conceituada a partir de três critérios, o sintético, o analítico e o descritivo: Sinteticamente, para o jurista baiano, a propriedade é a submissão de uma coisa, em todas as suas relações jurídicas, a uma pessoa. No sentido analítico, ensina o doutrinador, que a propriedade está relacionada com o os direitos de usar, fruir, dispor e alienar a coisa. Por fim, descritivamente, a propriedade é um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa está submetida à vontade de uma pessoa, sob os limites da lei.
Desta forma, fica evidente que os atributos e características da propriedade são substanciais a sua definição.
É importante ressaltar que, legalmente a propriedade está ligada aos quatro atributos, previstos no Caput do Art. 1228 do Código Civil Brasileiro, usar, gozar, dispor da coisa e o direto de reavê-la. A partir do conhecimento dessas faculdades, podemos dizer que uma pessoa tem propriedade plena se tiver todos os atributos da propriedade, se algum atributo pertence à pessoa distinta, existindo um direito real sobre coisa alheia, podemos dizer que ela é uma propriedade restrita. Um exemplo é ser chamada de nua propriedade aquela que o proprietário não possui os direitos de uso ou fruição, onde o nu-proprietário mantém os atributos de dispor e reaver a coisa e o usufrutuário tem os atributos de usar e fruir da coisa.
2.1 Atributos da propriedade.
De acordo com Tartuce (2014, p.105), “A propriedade está relacionada com quatro atributos, previstos no Caput do art. 1.228 do Código Civil de 2002, cuja redação é a seguinte: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa, e o direto de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
A primeira faculdade é a de gozar ou usufruir a coisa, que nada mais é o direito de perceber os frutos inerentes a coisa, sejam eles naturais, industriais ou civis, a segunda é a faculdade de usar a coisa, que encontra seu limite na lei, como a Constituição Federal, o Código Civil, e outras leis especificas. A faculdade de disposição das coisas é a terceira faculdade, que pode ocorrer inter vivos ou causa mortis, de forma onerosa ou gratuita. A quarta faculdade trata do direito de reivindicar a coisa contra quem injustamente a possua ou detenha.
Ao fazermos a leitura da Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXII observamos que a propriedade apesar de ser declarada como o direito que alguém possui e relação a um determinado, bem esta tem o dever de atender uma função social visando o benefício da coletividade (TARTUCE, 2014).
2.2 Características da propriedade.
Para Tartuce (2014), a propriedade é um direito real por excelência, apresentando desta forma as características que são próximas as que são peculiares a este, como, em regra, o direito absoluto, o direito exclusivo, o direito perpétuo, o direito elástico, e o direito fundamental.
O direito de propriedade é considerado absoluto por ser erga omnes, bem como pela faculdade do proprietário poder desfrutar a sua livre vontade, contudo, o próprio Código Civil, tem previsões do limite dado pela função social e socioambiental da propriedade. A relativização do absolutismo do direito de propriedade também pode ocorrer diante de um direito da personalidade ou de um direito fundamental protegido pela Constituição.
A exclusividade está relacionada ao fato de uma coisa só pertencer a uma pessoa, entretanto devemos lembrar que embora seja essa uma característica essencial ocorre também o envolvimento indireto de interesses e outras pessoas ou até mesmo da coletividade. De toda forma, enquanto não houver modificação ou extinção do direito de propriedade, este será perpetuo, mesmo não sendo usufruído. Considera-se o direito de propriedade um direito elástico, pois pode ser exercido em sua plenitude ou não, quando a propriedade é plena podemos considerar que a elasticidade esteja em seu grau máximo. Por ser um direito que reúne diversos atributos é pertinente dizer que este é um direito composto. Como dito anteriormente, o direito de propriedade tem previsão constitucional, esta se dá tanto no âmbito da proteção a este direito bem como a proteção a função social da propriedade, ambas devem ser levadas em consideração em seu exercício.
Segundo Tartuce (2014, p.124), “É correto afirmar, assim, que apesar de ser um direito exclusivo a propriedade envolve interesses indiretos de outras pessoas, e até de toda sociedade, que almejam o atendimento à sua função social”.
2.3 A Função Social e Socioambiental da Propriedade.
Nos vários níveis do ordenamento jurídico brasileiro podemos encontrar dispositivos referentes às limitações ao direito de propriedade, a principal delas é a Função Social da Propriedade, o Parágrafo Primeiro do Artigo 1.228 do Código Civil (BRASIL, 2002, p.118), diz:
Art. 1228, § 1º – O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
De acordo com Tartuce (2014, p.115), “O Código Civil de 2002 foi além de prever essa função social, pois ainda trata da sua função socioambiental. Há tanto uma preocupação com o ambiente natural (fauna, flora, equilíbrio ecológico, belezas naturais, ar e águas) como com o ambiente cultural (patrimônio cultural e artístico)”.
A função social da propriedade é um princípio orientador do direito de propriedade, e que representa sua principal limitação.
De fato, a função econômica e função social são dois conceitos distintos, apesar de confluentes e complementares. É certo que o peso dos interesses ambientais é muito maior que o interesse econômico que perpassa certa propriedade. Em uma lógica de ponderação, apenas excepcionais interesses econômicos poderão prevalecer sobre um interesse ecológico, pois a regra geral é a superioridade da tutela difusa do meio ambiente (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 289).
Para Tartuce (2014, p. 124), “Em reforço, o direito de propriedade pode ser ponderado frente a outros direitos tidos como fundamentais, caso da dignidade humana (art. 1º, inciso III, da CF, 1988), particularmente naqueles casos de difícil solução […]”.
“O que se observa, aprofundando, é que o artigo 1228, § 1º, do CC/2002, acabou por especializar na lei Civil o que consta do art. 225 da Constituição Federal, dispositivo este que protege o meio ambiente como um bem difuso e que visa à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações” (TARTUCE, 2014, p. 115).
Neste contexto, devemos salientar as palavras de Farias e Rosenvald (2014, p. 290) que nos diz que “os princípios ambientais avançam para o interior do direito subjetivo de propriedade, como super valor metaindividual que irá concretamente fundamentar a tensão entre a função individual e a função social da propriedade”.
De acordo com Tartuce (2014, p. 118), “Concluindo, é forçoso compreender que tanto o atendimento da função social como da função socioambiental da propriedade devem ser uma preocupação de todos os aplicadores e estudiosos do Direito que almejam a construção de sociedade livre, justa e solidária nos termos do art. 3º, inc. I da Constituição Federal […]”.
2.3.1 O interesse público e o interesse particular.
De acordo Granziera (2011, p. 521), “Em se tratando de uma manifestação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o poder público é competente para instituir, alterar e mesmo extinguir as Unidades de Conservação, em áreas de domínio público ou privado”. Nosso objeto de estudo, a criação das APA’s, categoria de Unidades de Conservação, encontra-se sob o manto deste princípio constitucional, bem como alicerçadas em conceitos que regem a propriedade, como podemos identificar nas citações a seguir.
A propriedade de um imóvel não serve de condição para que se tenha uma exploração irracional de seus dos recursos naturais, pois a tutela ambiental com o intuito de preservação para presentes e futuras gerações, é de responsabilidade tanto do Estado como do proprietário. (TARTUCE, 2014).
Nas palavras sempre expressivas de Diniz (2014, p. 291), “Em virtude dessa política intervencionista do Estado, o proprietário de nossos dias desconhece o caráter absoluto, soberano e intangível de que se impregnava o domínio na era dos Romanos”
De acordo com Farias e Rosenvald (2014, p. 289), “A funcionalização da propriedade é o resultado da tensão entre postulados-éticos morais de igualdade advindos da sociedade, com a pressão de setores conservadores pela eficiência na alocação de bens.
Neste contexto, devemos entender a função social da propriedade tanto rural como urbana como limitadora e impulsionadora, adquirindo assim um caráter de dupla intervenção estatal.
Como se deduz das próprias expressões, no primeiro caso, a lei pretenderia apenas manter cada titular dentro dos limites que se não revelassem prejudiciais à comunidade, enquanto que no segundo interveria activamente, fomentaria, impulsionaria, de maneira a que de uma situação de direito real derivasse um resultado socialmente mais valioso.
Esta distinção é útil para a compreensão do material legislativo. Nomeadamente, podemos verificar com facilidade que, enquanto no século passado a lei quase se limitava a certo número de intervenções de caráter restritivo, agora multiplicam-se intervenções impulsionadoras, de modo a aumentar o proveito que socialmente se pode extrair do bem. (ASCENSÃO, Direito Civil…2000, p.192, Apud TARTUCE, 2014, p.115).
Nesse sentido podemos citar Diniz (2014, p. 291), “Assim percebe-se que o direito de propriedade não tem um caráter absoluto porque sofre limitações impostas pela vida em comum, a propriedade individualista substitui-se pela propriedade de finalidade socialista
3 ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL –APA´S.
A Lei 9.985 de 2000, conhecida como Lei do SNUC, cria o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, que normatiza as áreas que necessitam de um instrumento legal que as proteja, o art. 2º, inciso I, define Unidade de Conservação como espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características relevantes, legalmente instituídos pelo Poder Público, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. Existem diferentes categorias de Unidades de Conservação, que de acordo com a intensidade da proteção pretendida, como dito anteriormente, dividem-se em dois grandes grupos, que são os de Unidades de Proteção Integral e os de Unidades de Uso Sustentável, estando as APA´s integrando este último. É importante destacar, de acordo com Antunes (2013), que para cada modelo de unidade de conservação corresponde um determinado padrão de limitação de atividades econômicas, sociais e recreacionais. A criação de uma APA pode se dá tanto por lei quanto por decreto do Chefe do Poder Executivo, contudo a supressão ou alteração somente são possíveis a partir de lei formal.
De acordo com o artigo 15 da Lei 9.985 de 2000, Lei do SNUC, a Área de Proteção Ambiental, consubstancia uma área extensa, com um certo grau de ocupação, dotadas de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.
Para Antunes (2013, p. 939),
A definição é de certa forma abstrata, pois de utiliza de termos ambíguos e pouco claros, tais como ‘área em geral extensa’ ou ‘certo grau de ocupação humana’. Fato é que a APA tem por finalidade, continuando a tradição do regime legal anterior, a garantia da qualidade de vida humana, por suposto; isso implica que ela deve, necessariamente, ser uma área ocupada por seres humanos.
4 RESTRIÇÕES DA PROPRIEDADE NAS ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL.
As restrições ao direito de propriedade nas APA’s não encontram-se elencadas em um rol taxativo, elas ocorrem de acordo com a necessidade de cada unidade, são muito peculiares a cada unidade, principalmente pelo fato de serem constituídas de áreas extensas, incluindo áreas urbanas, muitas vezes com considerável grau de ocupação humana. De acordo com Granziera (2011, p. 553),
A Lei nº 6.902/81 já estabeleceu que o Poder Executivo, quando houver relevante interesse público, poderá declarar determinadas áreas do território nacional como de interesse para a proteção ambiental, a fim de assegurar o bem estar das populações humanas e conservar ou melhorar as condições ecológicas locais. Essa é a origem das Áreas de Proteção Ambiental (APA). A citada lei já esboça o zoneamento a ser efetuado nas APA´s, definindo que para cada uma delas, dentro dos princípios constitucionais que regem o exercício do direito de propriedade, o poder executivo estabelecerá normas, limitando ou proibindo a implantação e o funcionamento de industrias potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de água; a realização de obras de terraplenagem e a abertura de canais quando essas iniciativas importarem em sensível alteração nas condições ecológicas locais; o exercício de atividades capazes de provocar uma aceleração da erosão de terras e/ou um acentuado assoreamento nas coleções hídricas; e o exercício de atividades que ameacem extinguir na área protegida espécies raras da biota regional.
Para Diniz (2014, p. 293), “As restrições da propriedade em razão do interesse social pressupõem a ideia de subordinação do direito de propriedade privada aos interesses públicos e as conveniências sociais”.
De acordo com o disposto em lei, as Áreas de Proteção Ambiental podem ser criadas abrangendo terras tanto de domínio público como de domínio privado, no primeiro caso as exigências e restrições são definidas pelo órgão público gestor. E nas terras privadas o proprietário define sua utilização, desde que respeite as exigências e restrições peculiares à referida modalidade de Unidade. Essas afirmações são corroboradas no artigo 15º, § 2º da lei 9.885 de 2000, que diz que respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental.
“A Área de Proteção Ambiental, no regime do SNUC, deve dispor de um Conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente, na forma da regulamentação especifica” (ANTUNES, 2013, p. 941).
Nas palavras de Granziera (2011, p. 524), “As discussões necessárias no campo técnico e também junto a população interessada, que antecedem a decisão sobre a criação – ou não – de uma unidade de conservação avançam no tempo. Trata-se de um processo que pode desenvolver-se por anos”. O artigo 22- A da Lei do SNUC, acrescentado pela Lei nº 11.132 de 2005, traz em seu texto que:
Art. 22-A. O poder público, ressalvadas as atividades agropecuárias e outras atividades econômicas em andamento e obras públicas licenciadas, na forma da lei, decretar limitações administrativas provisórias ao exercício de atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental, para a realização de estudos com vistas na criação da Unidade de Conservação, quando a critério do órgão ambiental competente houver risco de dano grave aos recursos naturais ali existentes.
Na obra de Diniz (2014) essas restrições descritas acima, são classificadas como restrições administrativas à propriedade em virtude de interesse social.
A lei complementar 140 de 2011, de certa forma permitiu a propriedade integrante da APA, uma aproximação ao órgão responsável pelo licenciamento e um tratamento de acordo como real impacto e com a atividade desenvolvida. Nas palavras Thomé (2013, p. 398) “Oportuno destacar o tratamento especial dado a APA pela novel Lei Complementar 140, de 08 de Dezembro de 2011, mais especificamente no tocante ao licenciamento ambiental e à supressão de vegetação em unidades de conservação”.
Neste dispositivo legal, diferente de outras categorias de unidade, o legislador optou por atribuir critérios diversos (específicos) de definição de competências para as APA’s, considerando os objetivos da categoria, sendo que órgão ambiental competente para licenciar não será necessariamente o ente instituidor da unidade de conservação (THOMÉ, 2013).
Faz-se necessário considerar que a as APA´S da forma como foram instituídas na Lei do SNUC, tinham nas limitações administrativas a apresentação clara de limitação ao direito de propriedade, como por exemplo, para estabelecimento de limites para plantio de organismos geneticamente modificados nas áreas que circundam as unidades de conservação até que seja fixada sua zona de amortecimento e aprovado o seu respectivo plano, contudo a Lei 11.460/2007, traz como exceções a esta regra para as modalidades Área de Proteção Ambiental e Reserva de Particulares do Patrimônio Nacional.
4.1 A violação e a inviabilização direito de propriedade.
De acordo com o art. 225, inc. III, da Constituição Federal de 1988 é vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a especial proteção dos espaços territoriais e seus componentes em áreas definidas pelo poder público como necessárias para assegurar que todos tenham direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, elencados no Caput.
Para Antunes (2013), deve ocorrer a compatibilidade dos direitos da coletividade em usufruir de um meio ambiente equilibrado com os direitos constitucionais dos indivíduos relativos à propriedade, e assim sempre que possível garantir a proteção ambiental sem violação dos direitos de propriedade.
De acordo com Thomé (2013, p. 423),
Não se pode por meio de interpretação legislativa, admitir que Unidades de Conservação de Uso sustentável, a não ser a Reserva Extrativista e a Reserva Desenvolvimento Sustentável, instituam Conselhos Deliberativos, capazes de exarar normas definitivas, que possam interferir de alguma forma nas características do direito de propriedade.
No mesmo sentido, é observada essa ideia de gerência do particular na gestão da APA, no artigo 15º, parágrafo 4 º da lei do SNUC, que diz que nas áreas sob propriedade privada, cabe ao proprietário estabeleceras condições para a realização de pesquisa cientifica e visitação pelo público, observadas as exigências legais, não obstante, podemos observar que a atribuição é dada ao proprietário e no mesmo dispositivo já vem elencado o caráter limitativo, que poderia atingir dois dos atributos da propriedade, o direto de gozar e o direto de usar.
Para Granziera (2011, p. 526), “O fato de haver previsão legal de Unidades de Conservação cujo regime dominial admita a propriedade privada submete essa propriedade a regras previstas na legislação, no que se refere à proteção ambiental, interesse difuso consagrado na legislação Brasileira”.
Oportuno se torna dizer que, “O poder público, ao criar uma unidade de conservação, torna-se corresponsável pela fiscalização de seus atributos naturais e pela manutenção de suas corretas condições de funcionamento, respondendo solidariamente com o particular que eventualmente causar dano a essa unidade” (THOMÉ, 2013 p. 409).
No mesmo sentido o art. 28 da Lei 9.9985/2000, de igual forma traz restrições ao direito de propriedade, pois elenca sem indicar exceções, que “São proibidas nas Unidades de Conservação, quaisquer alteraçõe , atividades ou modalidades de utilização em desacordo com seus objetivos, o seu Plano de Manejo e seus regulamentos ”. Para Antunes (2013, p. 939);
Desde que observados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização da propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental, não é um tema muito singelo, pois muitas vezes as APA´s, têm sido declaradas como desapropriação indireta, pois, infelizmente, a administração Pública, não raras vezes, sob o manto de APA, estabelece, na prática, outras unidades de conservação.
“É bem verdade que os Tribunais vêm exigindo para a caracterização da desapropriação indireta ocorra um molestamento efetivo dos direitos de propriedade e não meramente a instituição da Unidade de Conservação” (ANTUNES, 2013, p. 940).
Convém notar que outra possível forma de violação que poderíamos extrair da legislação é a peculiaridade quanto a forma de aplicação dos Recursos de Compensação Ambiental nas APA´s. O decreto lei 4.340/2002, artigo 33, Parágrafo Único e incisos, dispõe que nas áreas de Proteção Ambiental quando a posse ou domínio não são do Poder Público, os recursos da compensação somente poderão ser aplicados para custear as atividades de elaboração do Plano de Manejo e Proteção da Unidade, pesquisas necessárias para o manejo da unidade, sendo vetada a aquisição de equipamentos e bens permanentes, programas de educação ambiental e financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso dos recursos naturais a área afetada.
CONCLUSÃO.
Preliminarmente, devemos destacar que o trabalho alcançou seu objetivo na busca de conhecer se as restrições criadas pelas APA’s geram violação ao direito de propriedade, em linhas gerais ficou claro que o tema é de grande relevância diante a necessidade de proteção à biodiversidade do planeta, e considerando que as APA´s podem ser instituídas tanto áreas públicas quanto em áreas privadas, ou seja, nesta modalidade não ocorre a desapropriação direta por parte do poder público para que sejam criadas, gerando um campo de dúvidas quanto às restrições e ao exercício ao direito de propriedade nestas áreas.
Especificamente, cumpre nos observar, que a pesquisa e análise do tema a partir da pesquisa realizada, nos mostra que é muito tênue o limite entre a preservação e a violação ao direito de propriedade gerado pelas restrições trazidas com a criação das Áreas de Proteção Ambiental, vez que vem sempre atender uma previsão constitucional, ou seja, trata-se de um interesse difuso, no entanto, o domínio das APA´s pode encontrar–se sob domínio privado.
A hipótese de trabalho que acredita que criação das Áreas de Proteção Ambiental APA´s, é possível que haja limitações, desde que estas limitações não sejam tão gravosas a ponto de inviabilizar o direito de propriedade foi aceita, verificando-se que apesar das restrições trazidas com a criação das APA´s, o proprietário poderá exercer seu direito usar, gozar, dispor e reaver, não ocorrendo assim violação em seus atributos, bem como, nas características inerentes a propriedade, ambas descritas neste artigo a partir das definições e conceitos trazidos pelos autores citados e pela legislação vigente. Nessa esteira poderíamos aduzir que não há violação a direito de propriedade com a criação das APA´s, principalmente após as alterações na legislação, e confirmação que limitações só podem ser delimitadas pelo Plano de Manejo da APA, e que os Conselhos dessa modalidade de unidade não teriam caráter deliberativo, ou seja, a aplicação das normas de gestão inerentes a essa modalidade são efetuadas junto com os proprietários.
A Supremacia do interesse público sobre o particular, o Princípio da Função Social, e Socioambiental da Propriedade, através dos conceitos citados, não foram determinantes para concluirmos que existe uma violação ao direito de propriedade unicamente a partir destes princípios, o que se extraiu a partir dos conceitos é que não ocorre violação, pois a propriedade tem que exercer sua função social e socioambiental, e que meras restrições não são violações aos atributos e características da propriedade, pois a restrições passam a fazer parte da caracterização da propriedade no atendimento de sua função social.
Por analogia, não considerou-se as restrições trazidas pela criação das APA’s como meramente administrativas em função do interesse social, pois desta forma se tornaria obrigatório admitir pela violação ao direito de propriedade, vez que são perpetuas e não há uma contra prestação, contudo, por analogia comparou-se as restrições à propriedade trazidas pela criação da APA´s como restrições constitucionais em virtude de interesse social, sendo assim não há que se falar em violação.
Cabe comentar que, em uma rasa análise, poder-se-ia concluir que ocorre uma dualidade de tratamento quanto as APA´s com domínio privado, pois considerando o ponto de vista social, as propriedades possuem obrigações com vista à coletividade, mas quando se trata de incentivos não são tratadas como bens coletivos. Desta forma, poderia parecer que o dever de indenizar fica de lado acarretando uma insegurança jurídica sobre a propriedade, pois os titulares que não conseguirem adequar as suas atividades aos limites e restrições gerados pela criação da APA teriam os direitos aos atributos e características violados, contudo, a participação do proprietário na elaboração do Plano de Manejo possibilita uma maior segurança em relação ao domínio.
Em síntese, conclui-se que a propriedade, só tem determinado valor econômico, financeiro, e função social e socioambiental justamente por se encontrar em uma área de relevante interesse, assim a própria localização já lhe atribui características capazes de gerar vantagens, ocorrendo assim uma espécie de equilíbrio entre as restrições e os benefícios trazidos pela criação das Áreas de Proteção Ambiental – APA’s; e que o Plano de Manejo da Unidade será elemento determinante entre a violação ou não ao direito de propriedade.
REFERÊNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA-CASA CIVIL. Código Civil– Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03leis/2002/L10406..htm.> Acesso em: 10.abr.de 2017.
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA-CASA CIVIL. Sistema Nacional de Unidades de Conservação– Lei 9.985de 18 de Julho de 2000. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03leis/L9985.htm.> Acesso em: 21. abr. de 2017.
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA-CASA CIVIL. Decreto 4.340, de 22 de Agosto de 2002. Disponível em:<www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4340.htm> Acesso em: 21. abr. de 2017.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das Coisas. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Vol. 4.
