ICMS e microgeração de energia: tributação ambiental como pretexto?

Nos últimos anos, tem se popularizado o uso de dispositivos destinados à chamada “microgeração de energia elétrica”. São pequenos geradores de energia elétrica, normalmente baseados em energia solar ou eólica. Instalados na residência de um consumidor de energia, por exemplo, transformam a luz solar, ou a força dos ventos, em energia elétrica, para consumo de quem o adquiriu e instalou.

Hugo Segundo A unidade consumidora de energia, quando dotada de um microgerador, passa a consumir bem menos da energia elétrica fornecida pela respectiva concessionária de serviços públicos, por conta da energia gerada para si, o que representa economia significativa. Especialmente em Estados como os do Nordeste, nos quais faz sol praticamente o ano inteiro, e venta bastante, tem-se aí importante alternativa às formas tradicionais de produção energética. O interessante é que, caso a energia gerada, por uma unidade equipada com um microgerador, supere a quantidade consumida naquele instante, o excedente é injetado na rede pública, e o medidor “roda ao contrário”. Ou seja, se, durante o dia, uma casa com diversos painéis solares em seu telhado está desocupada, gerando muito mais energia do que consome, todo o excedente é inserido na rede pública, podendo ser por meio dela transmitido para outros usuários. Quando, no começo da noite, a família retorna para casa, e o consumo aumenta, e a quantidade gerada passa a ser inferior à consumida, a residência, que está também ligada à rede pública de fornecimento de energia, consume a energia fornecida por essa rede, e o medidor volta a girar no sentido normal. Ao final do mês, a concessionária de energia elétrica fatura e cobra de referida unidade consumidora apenas o saldo devedor, se houver. Vale dizer, cobra pela energia correspondente à diferença entre aquela que foi produzida pelo microgerador e a que foi consumida a partir da rede pública. Caso o saldo seja positivo (tiver sido gerada uma quantidade superior à consumida), transfere-se o saldo para o mês seguinte, quando se retoma a sistemática (Resoluções Normativas 687/2015 e 482/2012 da ANEEL). Em uma comparação ilustrativa, a rede pública funciona como uma bateria, e o titular da unidade de microgeração de energia paga apenas pela energia que usa dessa bateria que seja superior àquela que guardou nela. Sabe-se que, quando surgem novidades, naturalmente surgem as preocupações sobre como tributar essas novidades. E com a microgeração não foi diferente. Logo quando de sua implantação, passou-se a questionar como deveria ser o ICMS calculado e cobrado sobre a energia assim produzida. O problema é que, em um primeiro momento, alguns Estados-membros pretenderam tributar toda a energia produzida por um microgerador, no qual exigiam que fosse instalado um medidor autônomo. Tributação que alcançaria até a energia produzida e inteiramente consumida pelo próprio titular do microgerador, que poderia mesmo nem estar conectado à rede pública. Quanto àquela injetada na rede pública, a fortiori, deveria ser por igual tributada. E a consumida da rede pública, também, toda ela, e não só a que excedesse à gerada e injetada nessa rede. Exemplificando, se em um determinado mês, uma residência com microgerador instalado produzisse 1.000 Kwh, mas consumisse 1.500 Kwh, pagando à empresa concessionária do serviço de fornecimento de energia pelo consumo dos 500 Kwh excedentes à sua produção própria, o Estado não cobraria o ICMS sobre o valor pago pelos 500 Kwh. Exigiria o ICMS sobre o valor dos 2.500 Kwh. Sim, dos 1000 produzidos e dos 1500 consumidos, totalizando 2500! Como facilmente se percebe, esse entendimento inviabilizaria, por completo, o emprego dessa tecnologia, emprego que seria desejável para a Economia e principalmente para o meio ambiente. A geração a partir de energia solar, e eólica, é ecologicamente mais adequada que a geração nuclear, termelétrica e mesmo sobre a hidrelétrica, que implica a inundação de largas faixas de terra. E, mesmo no caso de grandes usinas que também se valem da energia solar ou eólica, seus impactos ambientais, por no mínimo ocuparem largas faixas de terra e interferirem no meio ambiente natural, são maiores do que o dos microgeradores que usam das mesmas tecnologias. O impacto ambiental de se colocarem placas solares nos tetos de milhares de casas em uma cidade é nenhum, se comparado ao de se instalarem juntas todas essas mesmas placas por larga faixa de terra descampada, em uma região mais distante. E isso para não se referir o fato de que a transmissão por grandes distâncias – desde as localidades onde estão as grandes usinas, até os consumidores – implica em perdas mais expressivas. Para minimizar os efeitos de tais prejuízos, e não inviabilizar o uso de tais novas tecnologias geradoras, o Confaz permitiu, e alguns Estados passaram a conceder, “isenção” sobre o ICMS produzido por microgeradores. O Convênio Confaz 16/2015 permite aos Estados “conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.” Com isso, no caso de saldo devedor, ao final do mês, correspondente à diferença entre quantidade gerada (e os créditos de quantidades geradas em meses anteriores), e a quantidade consumida, sendo esta última superior, o ICMS seria devido apenas sobre essa diferença. As demais situações, conquanto tidas como em tese tributáveis, seriam agora “isentas”. A solução parece equacionar o problema, embora ainda dependa de lei estadual para que se conceda a “isenção” que o Confaz apenas “autorizou”. Mas ela é desnecessária, e revela, pelo menos, duas coisas. A primeira é um total desapego às categorias de Teoria do Direito Tributário. E, a segunda, é a despreocupação, por parte de algumas autoridades encarregadas de aplicar a lei tributária em nosso país, com questões ambientais. O chamado “tributo ambiental”, ou o uso da tributação, com efeito extrafiscal, para se promover a proteção do meio ambiente, muitas vezes funciona apenas como verniz ou pretexto para se justificarem aumentos na carga tributária (sobre quem eventualmente é tido como poluidor). Nos casos em que uma redução nessa carga seria necessária a permitir a implantação de tecnologia ambientalmente saudável, tais preocupações ambientais são esquecidas. Quanto à energia gerada e consumida pela própria unidade, é evidente que não incide o ICMS, o que aliás independente de qualquer consideração de ordem ambiental. Não se trata de isenção, mas de não incidência. A situação é igual à do sujeito que, no quintal de sua própria casa, tem uma pequena horta na qual cultiva manjericão, tomates e cebolas. Caso colha alguns desses vegetais, ao chegar do trabalho, para preparar uma massa para a sua família, é evidente que não se pode cogitar de incidência do ICMS, pois não houve operação de circulação de mercadoria. Não houve operação. Não houve circulação. E tais bens não são mercadorias, pois não se destinam ao comércio. O mesmo se dá com a energia microgerada e consumida pelo proprietário do microgerador. Quanto à excedente, injetada na rede pública, tampouco pode haver incidência do ICMS, independentemente de a quantidade superar a consumido no mês, gerando créditos para o mês seguinte, ou não. No caso da injetada na rede pública em determinado horário, mas em quantidade que é superada pela que se consome em outro horário, não há circulação de mercadoria, mas apenas a troca de um mesmo bem, que é fungível. Pretender tributá-la seria o mesmo que tributar duas vezes a compra de uma mesma camisa, apenas porque o comprador voltou à loja para trocá-la por outra de tamanho menor, ou de cor diferente, fazendo o ICMS incidir sobre as duas. Na verdade, apenas o saldo devedor, caso se consuma mais energia do que se produziu, ao longo de todo o período de apuração, pode ser considerado circulação de mercadoria, sujeito à incidência do ICMS. Mesmo nos períodos em que se gera mais energia do que se consome, injetando-se na rede pública todo o excedente e permanecendo-se com o crédito para uso em períodos seguintes, não pode haver incidência do ICMS, embora, aparentemente, haja “circulação” de mercadoria. Primeiro, porque a concessionária de energia não paga por essa energia. Ela confere um crédito, cuja natureza mais se assemelha a de pontos de programas de milhagens, e que inclusive, como estes, expiram ao longo de um tempo. Tais créditos só podem ser usados para abatimento na própria energia consumida em períodos seguintes, funcionando, portanto, como meros descontos. Além disso, se de incidência se pudesse tratar, seria preciso reconhecer ao usuário, titular da unidade microgeradora, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre toda a energia que entrou em sua unidade. Finalmente, mas não menos importante, essa energia, injetada na rede pública, será consumida por outros usuários, os quais pagarão sobre ela o ICMS! Tributá-la quando microgerada e injetada na rede, e depois quando consumida por outros usuários ligados a essa mesma rede, implicaria evidente bis in idem. Vê-se, nessa ordem de ideias, que a isenção autorizada pelo Convênio Confaz 16/2015, conquanto sinalize uma boa intenção, é inócua, revelando apenas a presença de uma compreensão distorcida – por parte dos Fiscos Estaduais – a respeito de conceitos elementares de Direito Tributário, e das finalidades do Tributo, quando usado com efeito indutor, para propósitos ambientais. A tributação ambiental não pode servir apenas como desculpa para aumento de carga sobre atividades poluentes, mas principalmente para incentivar – ou pelo menos não atrapalhar – a introdução de tecnologias que, como a da microgeração de energia, permitam conciliar desenvolvimento com preservação e proteção ambiental. Nem se alegue, em oposição, que isso poderia – caso se desenvolva muito o mercado da microgeração – colocar em risco a arrecadação do ICMS, ou a receita das concessionárias de energia elétrica, o que pode inclusive levar um ou outro Estado a “repensar” o “favor” representado pela “isenção”. Na verdade, mesmo dando com certo esse efeito sobre a arrecadação, o argumento continuaria sendo equivocado, pois o Estado deveria encontrar, nesse caso, outras fontes de arrecadação. Ou seria normal, por exemplo, que as Fazendas passassem a defender o desmatamento, e a se preocupar com a subsistência das madeireiras que o praticam, usando como justificativa uma apreensão com possível perda da receita relativa ao ICMS incidente sobre a madeira? Para responder essa pergunta, nem é preciso invocar o Protocolo de Kyoto, ou o art. 170, VI, da CF/88, cuja redação (dada pela EC 42/2003), foi por ele influenciada. O absurdo fala por si. FONTE: Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2019. Por Hugo de Brito Machado Segundo Hugo de Brito Machado Segundo é doutor e mestre em Direito, advogado e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará e do Centro Universitário Christus (Unichristus). Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA). Visiting scholar da Wirtschaftsuniversität (Viena, Áustria).
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Lei do Ceará sobre licenças ambientais simplificadas é constitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei 14.882/2011 do Ceará, que trata de procedimentos para emissão de licenças ambientais voltadas à construção de empreendimentos ou atividades com pequeno potencial de degradação ambiental.

Em seu voto, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afastou a alegação da Procuradoria-Geral da República de que a lei cearense teria usurpado a competência legislativa da União para fixar normas gerais da Política Nacional do Meio Ambiente.

Barroso destacou que, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF, a matéria ambiental é de competência legislativa concorrente, cabendo à União estabelecer as normas gerais e, aos estados, a atribuição de complementar as lacunas da normatização federal levando em conta as situações regionais específicas.

O ministro explicou que, em âmbito nacional, a legislação federal e resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) permitem aos estados estabelecer procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente.

“A lei estadual encontra-se em perfeita harmonia com a Constituição Federal, com as diretrizes gerais fixadas pela União e com a jurisprudência desta Corte”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.

ADI 4.615

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2019

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Responsáveis por loteamentos clandestinos podem ter bens sequestrados

Responsáveis por loteamentos clandestinos podem ter bens sequestrados

As condutas relacionadas ao parcelamento clandestino do solo urbano constituem um dos maiores e mais graves problemas de ordem urbanística, ambiental e de patrimônio público que assolam as cidades brasileiras nos últimos tempos.

Marcos Paulo de Souza Miranda
Caricatura de Marcos Paulo de Souza Miranda

Ao contrário do que possa vir a pensar o senso comum, os crimes envolvendo a implantação de parcelamentos clandestinos são de altíssimo potencial lesivo, pois implicam graves violações à ordenação do território, acarretando transformações profundas e irreversíveis nas áreas objeto das intervenções, além de gerarem problemas sociais (como demanda por transportes, saúde, iluminação, abastecimento de água e educação; exposição a riscos de desastres etc.) e ambientais (por exemplo, supressão de vegetação, impermeabilização do solo, geração e deposição irregular de resíduos sólidos urbanos, lançamento de dejetos sem tratamento no ambiente, poluição visual etc.), na maioria das vezes de grande extensão e de baixíssimo grau de reversibilidade.

Ademais disso, esse tipo de criminalidade, na maioria das vezes, acaba por redundar no locupletamento ilícito de altas somas dos adquirentes das glebas alienadas (via de regra pessoas de baixo nível econômico e social que alimentam o sonho de uma casa própria), sem a necessária contraprestação consistente na implantação da infraestrutura mínima exigida pela legislação, como pavimentação, saneamento básico (incluindo drenagem pluvial, abastecimento de água, coleta e tratamento de esgotos), iluminação pública, além da transferência à administração pública de áreas verdes e institucionais.

Em razão do “golpe”, os ônus decorrentes da atividade ilícita e altamente lucrativa para os empreendedores acabam sendo imputados (normalmente pelo “sumiço” dos responsáveis) ao poder público municipal, que se vê na contingência de despender altas somas (normalmente milhões de reais por bairro) para arcar com a implantação de estrutura que deveria ter sido previamente providenciada pelo próprio loteador.

Tal circunstância impede que os recursos para tal destinados sejam investidos em outras áreas de atuação própria do poder público, tais como educação e saúde, causando enorme abalo nas políticas públicas locais, com evidente prejuízo para a Fazenda Pública.

José Afonso da Silva faz acurada constatação sobre os danos decorrentes dessas atividades ilícitas empreendidas com vigor pelas cidades brasileiras[1]:

O loteamento clandestino constitui, ainda, uma das pragas mais daninhas do urbanismo brasileiro. Loteadores parcelam terrenos de que, não raros, não têm título de domínio, por isso não conseguem a aprovação de plano, quando se dignam apresentá-lo à prefeitura, pois, o comum é que sequer se preocupem com essa providência, que é onerosa, inclusive porque demanda a transferência de áreas de logradouros públicos e outras ao domínio público. Feito o loteamento, nessas condições, põem-se os lotes à venda, geralmente para pessoas de rendas modestas, que, de uma hora para outra, perdem seu terreno e a casa que nele ergueram, também clandestinamente, porque não tinham documentos que lhes permitissem obter a competente licença para edificar no lote.

Praticam-se dois crimes de uma vez, um aos adquirentes de lotes, e outro, aos princípios urbanísticos, porque tais loteamentos não recebem o mínimo de urbanificação que convenha ao traçado geral da cidade. Tais loteadores não são urbanificadores, mas especuladores inescrupulosos que carecem de corretivos drásticos. Eles criam áreas habitadas, praticamente sem serem habitáveis, por falta de condicionamento urbanístico, as quais se transformam num quisto urbano de difícil solução, dada a questão social que neles geralmente se envolvem.

A Lei 6.766/79, que regulamenta o parcelamento do solo urbano no território brasileiro, preocupada em sancionar adequadamente as condutas acima descritas, previu em seu artigo 50 que constitui crime contra a administração pública, punido com reclusão de 1 a 4 anos e multa de cinco a 50 salários mínimos, a prática das seguintes ações:

I – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios;

II – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;

III – fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.

O crime é qualificado e punido com reclusão de 1 a 5 anos e multa de dez a cem salários mínimos, se praticado:

I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente.

II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado.

Chegado a este ponto, vale refletir que o Direito Penal — sobretudo quando as infrações implicarem lesão interesses difusos ou coletivos —, para além de impor a devida sanção prevista em lei ao infrator, deve também assegurar o efetivo ressarcimento dos danos causados.

Exatamente por isso o artigo 91, I, do Código Penal prevê que é efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, e o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Em sede de processo penal ambiental devem ser privilegiados, com maior vigor, os instrumentos que possam, a um só tempo, alcançar os diversos fins colimados pela legislação ambiental, pois, como bem observado pelo doutrinador Alex Fernandes Santiago[2], a reparação é essencial, imanente a qualquer discussão sobre a proteção do meio ambiente, e de nada serviria levar infratores à cadeia e abandonar as florestas desmatadas, os rios poluídos, e assim sucessivamente.

Esse pensamento harmoniza-se com a principiologia do processo penal coletivo, que tem como um de seus alicerces a integral reparação dos danos materiais, morais e sociais decorrentes das infrações penais que violarem bens difusos, coletivos e individuais homogêneos[3].

Ante tal cenário e considerando que eventual sentença penal condenatória pela prática de crime de implantação clandestina de parcelamento do solo urbano redundará na imposição do dever de reparar os danos causados, evidente a necessidade da adoção de medidas de cautela que assegurem a efetiva responsabilização do loteador, sob pena de a administração pública ter que arcar com valores próprios de seu orçamento para suprir a omissão do infrator, que normalmente aufere altas somas com o ilícito, adotando manobras de pulverização e blindagem patrimonial para se furtar ao cumprimento de suas obrigações.

Em decorrência de tais circunstâncias, entendemos ser plenamente viável a utilização, em ações penais versando sobre o crime tipificado no artigo 50 da Lei 6.766/79, da específica medida assecuratória prevista no Decreto-Lei 3.240/41[4], que sujeita a sequestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública.

É indene de dúvida que tal espécie de crime, pela sua própria natureza, como acima demonstrado, causa graves prejuízos à Fazenda Pública, tanto sob a ótica da violação aos padrões urbanísticos quanto pela consequente necessidade de o poder público implantar infraestrutura na área parcelada, o que é altamente oneroso, sem se falar no desfalque de áreas públicas, verdes e institucionais.

Quanto à estruturação urbanística, vale relembrar ser assente na jurisprudência pátria, em razão do disposto no artigo 40 da Lei 6.766/79, que existe o poder-dever do município de regularizar loteamentos clandestinos ou irregulares, mediante a execução das obras de infraestrutura consideradas essenciais, compreendendo, no mínimo, ruas, esgoto e iluminação pública, de forma a atender os moradores já instalados (STJ; REsp 1.164.893; Proc. 2009/0211816-7; SE; 1ª Seção; rel. min. Herman Benjamin; Julg. 23/11/2016; DJE 1/7/2019).

Em razão do exposto, se há alienação de glebas a terceiros e o parcelamento não conta com a infraestrutura urbanística legalmente exigida ou com a devida destinação de áreas públicas, verdes ou institucionais, restarão plenamente demostrados os requisitos para a decretação do sequestro de bens das pessoas físicas e jurídicas acerca das quais hajam veementes indícios de envolvimento na prática criminosa, posto que também os entes coletivos poderão ser responsabilizados criminalmente, na forma do artigo 3º da Lei 9.605/98[5].

Nos termos do artigo 4º do Decreto 3.240/41, o sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente ou com culpa grave.

Nos termos do artigo 8º, transitada em julgado a sentença condenatória, importa a perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens que forem produto ou adquiridos com o produto do crime, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé.

Inserem-se como produto do crime do artigo 50 da Lei 6.766/79, por exemplo, os lotes integrantes do parcelamento clandestino e que ainda não tiverem sido alienados.

Se o crime de parcelamento ilícito resultar para a Fazenda Pública prejuízo que não seja coberto na forma do artigo acima, promover-se-á, no juízo competente, a execução da sentença condenatória, a qual recairá sobre tantos bens quantos bastem para ressarci-lo.

Enfim, a medida assecuratória do sequestro de bens previsto no Decreto 3.240/41 mostra-se como possível de ser utilizada em casos de crimes envolvendo o parcelamento clandestino do solo urbano, constituindo importante instrumento para acautelar bens dos responsáveis pelas práticas criminosas, evitando prejuízos de alta monta em detrimento da Fazenda Pública e dos interesses da coletividade.

[1] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 344.
[2] Fundamentos de Direito Penal Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey. 2015. p. 349.
[3] ALMEIDA, Gregório Assagra. COSTA, Rafael de Oliveira. Direito processual penal coletivo. A tutela penal dos bens jurídicos coletivos. Belo Horizonte: D’Plácido. 2019. p. 176.
[4] Art. 1º Ficam sujeitos a sequestro os bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a fazenda pública, ou por crime definido no Livro II, Títulos V, VI e VII da Consolidação das Leis Penais desde que dele resulte locupletamento ilícito para o indiciado.
[5] Sobre o tema: https://www.conjur.com.br/2017-jul-22/ambiente-juridico-lei-parcelamento-solo-responsabilizacao-pessoas-juridicas.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2019. Por Marcos Paulo de Souza Miranda

Marcos Paulo de Souza Miranda é promotor de Justiça em Minas Gerais e membro do Instituto Histórico e Geográfico de Minas Gerais e do International Council of Monuments and Sites (Icomos).

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Direito de protocolo garante previsibilidade no crescimento de projetos imobiliários

Direito de protocolo garante previsibilidade no crescimento de projetos imobiliários

Em 27 de março, a Ação Direta de Constitucionalidade 2028122.62.2018.8.26.0000 foi julgada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, com 17 votos favoráveis a 8 votos contrários à legislação impugnada (artigo 162 da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo – Lei Municipal 16.402/2016).

Gestão do solo São Paulo
Gestão do solo São Paulo

Em resumo, o Ministério Público pugnou pela inconstitucionalidade do direito de protocolo no âmbito da legislação paulistana. Porém, os fundamentos apresentados na ADI supramencionada, proposta pelo procurador-geral de Justiça, não subsistiram à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança recíproca entre administração pública e administrado. Vejamos.

Em 1972, a primeira Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município de São Paulo (Lei Municipal 7.805, de 1º de novembro de 1972) entrou em vigor trazendo o instituto “direito de protocolo” como solução jurídica para eventuais impasses relacionados a expedientes administrativos protocolados antes da publicação da lei em comento. Com ele, estatuiu-se a prerrogativa ao administrado de ter o seu projeto analisado com base na legislação anterior à Lei de Uso e Ocupação do Solo, desde que não houvesse despacho decisório. Trata-se de uma regra de direito intertemporal (ou de transição legislativa).

O intuito do direito de protocolo concedido ao administrado é estabelecer um critério temporal objetivo que irá definir qual será o conjunto de normas urbanísticas incidentes sobre o projeto imobiliário que se situa em meio a um período de mudança de leis urbanísticas, mais especificamente, leis que tratam de parcelamento, uso e ocupação do solo urbano.

O interesse do particular, ao submeter um projeto para análise da administração pública, consiste evidentemente na aprovação de seu empreendimento imobiliário. Com o fito de preservar as expectativas do administrado, conferindo uma maior segurança jurídica ao processo de aprovação no âmbito da prefeitura, logo após a previsão do direito de protocolo, a lei supracitada trouxe em seu bojo a delimitação de aludida prerrogativa. O artigo 31 da Lei Municipal 7.805/1972 delimita restrições ao novel instituto (à época):

“Art. 31 – Nos projetos de edificação com licenças expedidas anteriormente à data de publicação desta lei, bem como nos projetos de edificação enquadrados nas disposições contidas no artigo anterior, não será admitida qualquer alteração que implique em aumento de área construída, majoração do número de unidades habitacionais, mudança da destinação da edificação ou agravamento da desconformidade do projeto com relação ao estatuído na presente lei”.

A razoabilidade da disposição normativa é inequívoca, uma vez que não houve, sob uma perspectiva legal, a atribuição de um privilégio ou vantagem, qualquer que seja, ao administrado no ambiente imobiliário do município de São Paulo, sendo certo que o cumprimento das legislação urbanística continua se fazendo premente.

Trinta e dois anos depois, o direito de protocolo foi novamente engendrado (ipsis literis à disposição da primeira Lei de Uso e Ocupação do Solo na Lei Municipal 13.885, de 25 de agosto de 2004, que estabelece normas complementares ao Plano Diretor Estratégico, institui os Planos Regionais Estratégicos das Subprefeituras, dispõe sobre o parcelamento, disciplina e ordena o uso e ocupação do solo do município de São Paulo. Seguidamente, a boa prática legislativa se esmerou na realidade: (i) das tendências do setor imobiliário paulistano; (ii) dos trâmites processuais usualmente empregados na esfera administrativa da Prefeitura de São Paulo; (iii) e em precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo[1], trazendo com isso maior sobriedade e objetividade na disciplina legal da matéria. Nesse sentido, a Lei Municipal 16.050 de 31 de julho de 2014, que estabelece o Plano Diretor Estratégico (PDE), previu o direito de protocolo em seu artigo 380.

Referido direito foi desenhado, com alterações e atualizações, desta vez de maneira a respeitar limites objetivos relativamente à modificação dos projetos submetidos à aprovação da prefeitura e que possuem por fundamento o direito de protocolo. O intuito, com base no conjunto de experiências acima mencionadas (i, ii e iii), era frear eventual utilização abusiva desta prerrogativa, a fim de robustecer o emprego do próprio direito de protocolo, viabilizando a sua aplicação por meio utilização de parâmetros objetivos pela administração pública.

Tomando por referência o Plano Diretor Estratégico[2], a Lei Municipal de São Paulo 16.402/2016 (Lei de Uso e Ocupação do Solo da Cidade de São Paulo) minudenciou categoricamente o instituto em comento, trazendo ainda mais clareza e objetividade para a sua aplicação[3].

Em 2014, o avanço da legislação urbanística evidencia um (novo) cenário que delineia com maior apreço as características atinentes ao direito de protocolo. Houve, insista-se, uma clara evolução da disciplina normativa acerca de referido direito, trazendo maior segurança e previsibilidade no que tange à aprovação dos projetos imobiliários em trâmite no município de São Paulo inseridos no lapso temporal consignado no caput do artigo 162 da Lei Municipal 16.402/2016 — requisito permissivo ao direito de protocolo — e nos termos alinhavados em seus parágrafos.

Conhecedor da complexidade inerente à aprovação de um projeto imobiliário no município de São Paulo, o legislador municipal houve por bem inserir novamente o direito de protocolo na Lei de Uso e Ocupação do Solo.

A alteração da legislação urbanística deve ser analisada como um fenômeno natural decorrente do desenvolvimento do ambiente urbano, a fim de apresentar novas e mais eficientes soluções acerca de inúmeros assuntos de interesse da urbe. É natural esperar que o legislador municipal atenda aos conclames da coletividade, sem, porém, sacrificar os direitos individuais garantidos constitucionalmente.

A legislação ora colacionada indica que o direito à propriedade do particular foi disciplinado com vistas ao interesse público, sem a ocorrência de prejuízos à coletividade, ou às custas de suas liberdades individuais, uma vez que houve a previsão do direito de protocolo.

Vale reiterar, como é possível observar pelos dispositivos legais que regulam a matéria, que os avanços legislativos são notórios quando se trata de direito de protocolo. Paulatinamente, no transcorrer de mais de 45 anos, isto é, desde a sua previsão inicial em 1972, o direito de protocolo nunca fora questionado enquanto prerrogativa ou direito subjetivo no âmbito do Direito Urbanístico. Agora, por ocasião do julgamento da ADI acima indicada, ele é reafirmado novamente, garantindo a previsibilidade à iniciativa privada que atua no setor e robustecendo a segurança jurídica no meio ambiente urbanístico paulistano.

[1] O precedente mencionado tinha por objeto um caso específico que consistiu no abuso do Direito de Protocolo (conforme voto do relator desembargador Coimbra Schmidt extraídos dos autos da Ação Civil Pública 0012087-14.2009.8.26.0053, j. 6/8/2012).
[2] Na mesma linha foi editada a Portaria Conjunta SMDU/SEL/SMSP 01/2014, que regulamentou detalhadamente o direito de protocolo.
[3] “Art. 162. Os processos de licenciamento de obras, edificações e atividades e os projetos de parcelamento do solo, protocolados até a data de publicação desta lei e sem despacho decisório serão apreciados integralmente de acordo com a legislação em vigor à época do protocolo, exceto nos casos de manifestação formal do interessado a qualquer tempo, optando pela análise integral de acordo com suas disposições.
§ 1º Os processos de licenciamento de obras e edificações referidos no “caput” serão indeferidos:
I – nos casos previstos no Código de Obras e Edificações (COE) e alterações posteriores;
II- se for requerida a modificação da versão do projeto constante do processo em análise na data de promulgação desta lei, nos seguintes termos:
a) alteração de uso, categoria de uso ou subcategoria de uso;
b) acréscimo superior a mais de 5% (cinco por cento) nas áreas computáveis ou não computáveis;
c) alteração em mais de 5% (cinco por cento) na taxa de ocupação.
§ 2º Serão apreciados nos termos do “caput” os projetos de parcelamento do solo cuja Certidão de Diretrizes já tiver sido emitida pelo órgão municipal competente.
§ 3º Os projetos de parcelamento do solo previstos no parágrafo anterior serão indeferidos quando for requerida alteração em mais de 5% (cinco por cento) do projeto após a vigência desta lei.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2019.. Por Marco Antônio Moreira da CostaRogério Agueda Russo e Victor Menon Nosé

Marco Antônio Moreira da Costa é sócio do Da Costa & Nosé Advogados, doutor em Direito pela PUC-SP.

Rogério Agueda Russo é sócio do Da Costa & Nosé Advogados, LL.M. pela University of Miami School of Law (EUA) e bacharel e mestrando em Direito pela PUC-SP.

Victor Menon Nosé é especialista em Direito Societário e Contratos pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais e em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura, mestrando em Direito Comercial e bacharel em Direito pela PUC-SP.

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Reflexões sobre o papel do juiz e a proteção constitucional das águas do país

Reflexões sobre o papel do juiz e a proteção constitucional das águas do país

Juiz federal, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos)
Juiz federal, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos).

Os juízes, ao decidirem demandas relacionadas com a água, devem ser conscientes da conexão que esse recurso essencial para a vida humana e não humana tem com o meio ambiente e com o uso da terra. Devem ao máximo evitar decidir esses casos isoladamente, ignorando a amplitude e a complexidade de Gaia, para Lovelock [1], um grande ser vivo. Pensando neste imperativo de justiça ecológica, magistrados ambientais de todo o Mundo, em boa hora, produziram a Declaração de Juízes de Brasília sobre a Justiça da Água, durante o 8º Fórum Mundial da Água, no ano de 2018 que, especificamente, refere:

“Princípio 9 – Justiça da Água e Integração Ambiental.

As considerações ambientais e de ecossistema devem ser integradas na aplicação e imposição da lei da água. Ao julgar casos relacionados com água, os juízes devem ser conscientes da conexão essencial e inseparável que a água tem com o meio ambiente e com o uso da terra, e devem evitar adjudicar esses casos isoladamente ou como meramente matéria sectorial relativa apenas à água.”

Esta visão se antepõe ao individualismo mecanicista cartesiano. É de se observar que em 1677, Spinoza, na sua clássica obra Ética, contemporânea a Descartes, de quem foi oponente, já desenvolvia uma concepção absolutamente diferente deste em relação ao indivíduo e à natureza. O indivíduo, para Spinoza, é indissociável de um todo mais complexo, sendo apenas mais um dos atributos da substância que incorpora ele e sem a qual o ser individual não existe. Nesta concepção o valor da natureza não é mais reduzido aos usos que são feitos desta, mas se embasa sobre o complexo sistema das interdependências que liga o todo em partes, a substância aos seus atributos, e a natureza à humanidade.[2]

A esta concepção, Kant pode ser mencionado para agregar justificação moral, com seu imperativo categórico, conferindo base filosófica para o valor do não uso.[3] Ainda, não é recomend el olvidar Leopold, que afirmava que “a coisa está certa quando ela trata de preservar a integridade, a estabilidade e a beleza da comunidade biótica. Está errada quando ela tem oposta tendência”.[4] Esta necessária integração, e este exato paralelismo, pode ser observado igualmente em recente e festejada obra de autoria de Perthuis e Jouvet que defendem a precificação das externalidades ambientais negativas e a valoração dos serviços ambientais que não são computados nas visões utilitaristas.[5]

Neste cenário, mister é que se façam algumas simplórias considerações sobre a promoção da concretização da Justiça da Água e a sua necessária Integração Ambiental.

A água é o mais precioso recurso da natureza. A maior parte da água na Terra hoje já estava no Planeta logo após a sua formação há vários bilhões de anos. Majoritariamente, 97,5% da água, é salgada, encontrada nos Oceanos. As glaciares retém 2,5% das reservas mundiais de água doce. A água doce e própria para o consumo, encontrada em terra, corresponde a oito milésimos das reservas do recurso no globo e é vital para existência humana.[6] É essencial às funções vitais e existe na biosfera na forma líquida (doce e salgada), sólida (doce) e de vapor (doce). A sua forma líquida constitui cerca de 97,72% da encontrada na biosfera.[7] De acordo com Sirvinkas:

“Desde a época do esfriamento da Terra, há cerca de 56 bilhões de anos, permanece a mesma quantidade de água, ou seja, 1,4 bilhão de quilômetros cúbicos (salgada e doce). Somente 90 mil quilômetros cúbicos (doce) encontram-se prontos para beber, mas nem todo este estoque está disponível na natureza, e só podemos utilizar os recursos renováveis pelas chuvas, reduzindo-se para 34 mil quilômetros cúbicos anuais, correspondente a 0,002% das águas do planeta. O aumento do consumo duplicará nos próximos 35 anos, chegando no limite da disponibilidade da água. Atualmente, perto de 70% da água do mundo é utilizada para agricultura”.[8]

A água é essencial para a vida dos seres humanos e não humanos como, também, para a promoção do desenvolvimento sustentável, em especial, produção de alimentos na agricultura. A humanidade terá de proceder a uma gestão sustentável dos recursos hídricos para proporcionar uma existência digna para as presentes e futuras gerações. O tema da água, pois, é “um dos mais discutidos e relevantes do mundo contemporâneo”, e “estudiosos apontam que o assunto será o próximo elemento deflagrador das grandes crises e conflitos mundiais”.[9] O Brasil assume particular relevância nesse contexto, como um dos países com a maior disponibilidade de recursos hídricos no mundo.[10] Mister, no entanto, valorar a sua proteção constitucional e infraconstitucional.

No Brasil as águas são publicas, inclusive as subterrâneas, não mais existindo águas comuns ou particulares.[11] São de domínio da União ou dos Estados e Distrito Federal, de modo que não há mais falar em águas de domínio municipal desde a Constituição de 1946.[12] Aliás, a publicização dos corpos d’água encontra fundamento não apenas na Constituição Federal (arts. 20, inc. III e 26), como também no art. 1º, inc. I da Lei n. 9.433/97, ao estabelecer que a Política Nacional de Recursos Hídricos tem como fundamento, entre outros, a água como bem de domínio público. De modo geral o antigo Código de Águas foi em grande parte superado, podendo ser aplicado apenas subsidiariamente e em casos excepcionais.[13]

O egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu essa orientação, ao decidir que é insuscetível de indenização a desapropriação de área situada à margem de rio, ou seja, do terreno reservado. Nesse sentido o brilhante voto condutor do eminente Ministro Antônio Herman Benjamin:

“O Código de Águas (Decreto 24.643/1934) deve ser interpretado à luz do sistema da Constituição Federal de 1988 e da Lei 9.433/1997 (Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos), que admitem apenas domínio público sobre os recursos hídricos. (…) Na forma dos arts. 20, III, e 26, I, da Constituição, abolida está a propriedade privada de lagos, rios, águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, bem como a de quaisquer correntes de água. (…) A interpretação do art. 31 do Código de Águas (…) implica a propriedade do Estado sobre todas as margens dos rios estaduais, tais como definidos pelo art. 26 da CF, excluídos os federais (art. 20 da CF), tendo em vista que já não existem rios municipais nem particulares”.[14]

Com a evolução tecnológica, a expansão da intervenção humana sobre o meio ambiente e as águas, as crises ecológicas e maior preocupação com o equilíbrio ambiental, evidenciou-se a necessidade de tutelar não apenas a quantidade das águas, mas também sua qualidade. A Lei n. 6.938/81, no art. 8º, inc. VII, atribuiu ao CONAMA, entre outras, a competência para “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”. Em seguida, o CONAMA editou a Resolução n. 20, de 18/06/1986, sobre gestão da qualidade das águas. Após, esse ato foi revogado pela Resolução n. 357, de 17/03/2005, que classifica as águas de acordo com a salinidade para fins de gestão da qualidade em doces, salinas e salobras. Importante ainda referir que a Lei n. 9.984/00 dispôs sobre a criação da Agência Nacional de Águas (ANA), entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

A Constituição Federal inseriu, por sua vez, como bens da União, no art. 20: os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; e os potenciais de energia hidráulica.

Resta uma exceção prevista no § 1º do referido artigo quando assegura, nos termos da Lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Incluem-se entre os bens dos Estados, de acordo com o art. 26, inc. I, “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”.

Em face da ausência de limitação territorial pela legislação, de fato, o melhor entendimento é que as águas são, como regra, de domínio do Estado, com exceção das águas pertencentes à União. Portanto, se observa, preliminarmente, que existe uma substanciosa proteção constitucional e legal para a concretização da Justiça da Água no Brasil.

E nos Estados Unidos?

Relevante observar, apenas a título ilustrativo, em brevíssima e despretensiosa comparação com o direito norte-americano, que é de competência das agências federais naquele país a regulação do controle da poluição das águas com base no Clean Water Act como se infere dos casos United States v. Riverside Bayewiew Homes, Inc; Solid Waste Agency of Northern Cook County v. U.S. Army Corps of Engineers e Rapanos v. United States.

Aliás, após o leading case Rapanos restou bem definido que as águas protegidas pelo Clean Water Act são: as tradicionais águas navegáveis; águas interestaduais; pântanos adjacentes para águas navegáveis ou águas interestaduais; afluentes não navegáveis para águas navegáveis que são relativamente permanentes, considerando que eles sejam preenchidos por água ao menos temporariamente e, por fim, pântanos que diretamente fazem limite com águas permanentes. [15]

Igualmente são consideradas águas protegidas pelo Clean Water Act, levando-se em consideração o caso em concreto, às que tiverem significante nexo com as águas tradicionalmente navegáveis ou interestaduais. [16]

Ficam excluídas da proteção do Clean Water Act, áreas úmidas que não são afluentes e as que não são consideradas pântanos para as agências reguladoras; águas excluídas da cobertura do Clean Water Act pelas normas regulatórias existentes; águas que faltam o relevante nexo onde este é exigido para estas serem protegidas pelo Clean Water Act; áreas artificialmente irrigadas que deveriam reverter para terras montanhosas; lagos artificiais ou reservatórios criados por escavação ou represas e usados exclusivamente para o estoque de água, irrigação, bases de decantação, ou para o cultivo de arroz; pequenas águas ornamentais criadas por escavação ou represamento por razões estéticas; depressões preenchidas por águas criadas artificialmente por construções; águas subterrâneas drenadas através de sistemas de drenagem subterrâneos e zonas com características de erosão, como depressões e regos que não são pântanos ou afluentes. [17]

Relevante não ignorar, como referem Keiser e Shapiro, em recente ensaio, publicado pela Harvard University, que em decorrência do Clean Water Act, aprovado em 1972, o governo americano investiu R$ 1 trilhão de dólares para a diminuição da poluição, ou seja, U$ 100 dólares por habitante e as concentrações de poluição nas águas caiu substancialmente[18] demonstrando a importância de se fazer investimentos e elaborar boas leis regulatórias para a proteção do meio ambiente. Para além do referido diploma– mais importante Lei Federal de regulação das águas nos Estados Unidos – também são aplicadas para a disciplina deste recurso vital as seguintes leis federais: The Ocean Dumping Act, The Coastal Zone Management Act e o The Safe Drinking Water Act.[19]

No Brasil são inúmeras as normas constitucionais e infraconstitucionais que tutelam o meio ambiente em geral e as águas de modo específico. Todavia, o sistema normativo de tutela ambiental deve ser interpretado pelo operador do direito de modo integrado como são os ecossistemas. Jamais esta interpretação e aplicação da lei devem se dar de modo isolado, ao pior estilo mecanicista, sob pena da ocorrência de conhecidos e nefastos resultados não raras vezes causadores de catástrofes ambientais.

Cabe ao juiz brasileiro, agente político do Estado Socioambiental de Direito, ser avesso ao utilitarismo em suas decisões e estar imbuído de responsabilidade ecológica. Não é facultado ao magistrado ignorar que dentro do sistema jurídico pátrio as normas constitucionais e infraconstitucionais que tutelam a água e os demais bens ambientais não o fazem de modo isolado, estanque ou compartimentado, mas em harmonia com a ampla compreensão do meio ambiente como um direito fundamental de terceira geração ou de novíssima dimensão. A aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais deve ser proporcional e efetiva, afastando especialmente insuficiências e retrocessos, a ponto de proteger a água como bem essencial aos ecossistemas e à vida dos seres humanos e não humanos das gerações presentes e, se pretende, futuras.

[1]Ver, LOVELOCK, James. A rough ride to the future. London: Penguin Group, 2014.

[2] Ver, SPINOZA, Benedictus de. Ethics. London: Penguim Books, 2005.

[3] Ver, KANT, Emmanuel. Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals. Scotts Valley, Createspace Independent Publishing Platform, 2016.

[4] Ver, LEOPOLD, Aldo. Sand County Almanac. New York: Oxford University Press, 1949.

[5] Ver, PERTHUIS, Christian de; JOUVET, Pierre- André. Green Capital. New York, Columbia University Press, 2015.

[6] PERCIVAL, Robert et al. Environmental Regulation: Law, Science and Policy. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.p. 657.

[7] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 282.

[8]SIRVINKAS, Luis Paulo. Manual de Direito Ambiental. 14a. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 198.

[9] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 885.

[10]Ibid., p. 885.

[11] MILARÉ, op. cit., p. 889.

[12]Ibid., p. 889.

[13]Ibid., p. 891.

[14] STJ, 2ª T., REsp 1352673/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 06/05/2014, DJe 07/11/2016.

[15] PERCIVAL, Robert et al. Environmental Regulation: Law, Science and Policy. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.p. 693.

[16] PERCIVAL, Robert et al. Environmental Regulation: Law, Science and Policy. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.p. 693.

[17] PERCIVAL, Robert et al. Environmental Regulation: Law, Science and Policy. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.p. 693.

[18] Sobre o tema, ver: KEISER, David; SHAPIRO, Joseph. Consequences of the Clean Water Act and the Demand for Water Quality. July (2018). Disponível em: https://economics.harvard.edu/files/economics/files/ms25975.pdf. Acesso em: 20.01.2019.

[19] PERCIVAL, Robert et al. Environmental Regulation: Law, Science and Policy. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.págs. 666-667.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2019. Por Gabriel Wedy 

Gabriel Wedy é juiz federal, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e na Escola Superior da Magistratura Federal (Esmafe), pós-doutor em Direito e visiting scholar pela Columbia Law School no Sabin Center for Climate Change Law.

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Apuração de créditos de PIS e Cofins sobre despesas com tratamento ambiental

Apuração de créditos de PIS e Cofins sobre despesas com tratamento ambiental

2 de julho de 2019

Apuração de créditos de PIS e Cofins sobre as despesas com tratamento ambiental, para Diego Filipe Casseb, surge desde a criação da sistemática não cumulativa do PIS e da Cofins, onde dúvidas surgiram quanto aos tipos de despesas que podem gerar créditos passíveis de utilização para fins de desconto do valor das mesmas contribuições a pagar. Após o julgamento de caso representativo de controvérsia pelo STJ, o assunto passou a ter balizas mais claras, como em relação aos dispêndios com tratamento de resíduos para preservação do meio ambiente. Esse tipo de despesa, por decorrer de lei e a depender da atividade da empresa e da prova produzida caso a caso, pode ser considerado como relevante e, assim, passível de creditamento.

DIEGO FILIPE CASSEB
DIEGO FILIPE CASSEB

A partir das leis 10.637/02 e 10.833/03, a maioria dos contribuintes passou a se sujeitar à sistemática não cumulativa do PIS da Cofins. Ou seja, as alíquotas dessas contribuições (de 3,65%) foram elevadas (para 9,25%), mas, em contrapartida, os contribuintes passaram a ter o direito de descontar créditos decorrentes de determinados custos e despesas relacionados às suas atividades, para fins de redução das contribuições incidentes na cadeia produtiva.

PIS COFINS

Dentre os créditos passíveis de aproveitamento estão os bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Esse item gera controvérsias, porque o conceito de insumo não está claro na legislação no que tange às contribuições PIS e Cofins.

Em relação à fabricação ou produção de bens destinados à venda, a Receita Federal passou a considerar que o insumo passível de creditamento corresponderia apenas a matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem e outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Já o insumo utilizado na prestação de serviços, segundo a Receita, corresponderia apenas aos bens e serviços aplicados ou consumidos na prestação de serviços. Essa é a definição existente nas instruções normativas 247/2002 e 404/2004, formulada a partir da legislação do ICMS e IPI.

O tema tem sido frequentemente levado à análise tanto do Carf como de tribunais judiciais, pois o entendimento dos contribuintes é o de que o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins deveria abranger também outros custos e despesas relacionados ao produto fabricado ou ao serviço prestado.

O STJ apreciou essa matéria em um recurso repetitivo (1.221.170), cujo entendimento é aplicável aos demais casos pendentes de análise. Prevaleceu o entendimento de que, em respeito ao propósito da não cumulatividade, o conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser mais amplo do que o considerado para o IPI e ICMS, pois aquelas contribuições incidem sobre o faturamento, razão pela qual o crédito deve decorrer de despesas e não propriamente de bens consumidos em um processo de industrialização.

De acordo com o STJ, os insumos passíveis de gerar créditos de PIS e Cofins são os considerados essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Essencial é o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço. Relevante é o item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. Esse conceito, inclusive, é mais amplo do que o de “pertinência” também discutido no julgamento do STJ.

O item relativo à relevância decorrente de imposição legal merece atenção especial. No julgamento do STJ, a despesa considerada relevante foi a decorrente de aquisição de equipamento de proteção individual (EPI), obrigatória em diversas atividades econômicas. Inclusive porque, se a empresa não adquirir determinados insumos dessa natureza, incorrerá em infração à lei.

Dentre todas as despesas que podem se enquadrar nesse critério de relevância por imposição legal destacamos aquelas relativas a tratamento ambiental. Segundo a Constituição Federal (artigo 23), a União, estados e municípios possuem competência comum para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, além do que compete à União e aos Estados legislar concorrentemente sobre conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (artigo 24). A defesa do meio ambiente é objeto também de outro capítulo específico da Constituição (artigo 225), segundo o qual todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o poder público e a coletividade têm o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Ainda conforme a Constituição, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (artigo 225). Dentre os instrumentos de fiscalização e imposição de penalidades, o Ministério Público possui como uma de suas funções institucionais promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do meio ambiente (artigo 129), e qualquer cidadão pode propor ação popular que vise anular ato lesivo ao meio ambiente (artigo 5º, LXXIII).

A partir dessas disposições constitucionais, há vasta legislação que regulamenta normas a serem seguidas pelas empresas em relação à preservação do meio ambiente, bem como estipulam infrações em caso de descumprimento. Apenas para citar dois exemplos, há a Lei 9.605/98, que dispõe sobre crimes ambientais, e a Lei 12.305/10, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

As despesas com tratamento ambiental, portanto, devem ser incorridas pelas empresas por imposição legal e sob pena de severas penalidades. Por isso, dentro do critério aceito pelo STJ, são em regra relevantes para fins de creditamento de PIS e Cofins.

Sobre o tema, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou a Nota SEI 63/2018 para formalizar a orientação do órgão quanto à dispensa de contestação e recursos nos processos judiciais que versem acerca da matéria julgada pelo STJ em sentido desfavorável à União. Na referida norma, está reproduzido o entendimento do STJ de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância (o que inclui a “imposição legal”). Ademais, a PGFN afirma que é necessário levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância.

A Receita Federal também interpretou a decisão do STJ e seus efeitos, no Parecer Normativo Cosit/RFB 5/2018. Além de também identificar que dentro do critério de relevância estão as despesas decorrentes de imposição legal, o órgão traz disposição específica em relação às despesas com tratamento ambiental.

Como exemplo dado pela Receita de itens utilizados no processo de produção de bens por exigência da legislação e que podem ser considerados insumos para fins de creditamento de PIS e Cofins estão as despesas com tratamento de efluentes do processo produtivo.

Contudo, a Receita entende que o creditamento não é irrestrito para esse tipo de despesa. Há ressalva expressa no sentido de que, mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação, deve ser demonstrado que são utilizados no processo de produção de bens para que possam gerar direito ao creditamento.

Por isso, é importante demonstrar devidamente por documentos e laudos elaborados caso a caso que as referidas despesas decorrem do processo produtivo e, assim, são relevantes para fins de atingimento do critério definido pelo STJ para possibilitar o creditamento.

Em conclusão, o tema relativo aos insumos que podem ensejar o direito ao creditamento de PIS e Cofins vem sendo amplamente discutido pelo Carf e nossos tribunais e teve importante avanço com a decisão proferida em recurso repetitivo pelo STJ. Em relação às despesas com tratamento ambiental, atualmente há contornos mais claros. Contudo, a relevância da despesa no processo produtivo deve ser demonstrada caso a caso para mitigar questionamento quanto à possibilidade de creditamento.

FONTE: Revista Consultor Jurídico

Diego Filipe Casseb é associado sênior do Pinheiro Neto Advogados, mestre e especialista em Direito Tributário pela FGV-SP

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O Congresso Ambiental da VIEX 2019 – SP

O Congresso Ambiental da VIEX 2019 – SP

Congresso Ambiental 2019 - SP
Congresso Ambiental 2019 – SP

Estive, entre os dias 26 a 28 de junho, no Blue Tree Premium Morumbi, em São Paulo, participando do Congresso Ambiental da VIEX-2019,  que reuniu as maiores mentes dos setores ambiental e jurídico de empresas de infraestrutura e indústrias,  em um encontro multidisciplinar, com sessões, técnicas e executivas abordando virtualmente todas as facetas do setor em um ambiente de troca de conhecimento e fomento de negócios, acompanhado de expositores de prestadores de serviços nas áreas de meio ambiente e do direito.

Com a presença de renomados juristas, como Édis Milaré, Alexandre Sion, Werner Grau Neto, e de ilustres representantes dos governos Federal e dos Estados, além de lideranças de grandes grupos empresariais, o  evento deste ano, discutiu importantes temas como:  código florestal, planejamento territorial, gestão socioambiental, licenciamento ambiental, direito ambiental, responsabilidade social corporativa, desempenho ambiental das empresas, gerenciamento de áreas contaminadas, indicadores de sustentabilidade, meio ambiente nas cidades, saneamento, uso da água, tecnologia, gestão de resíduos, biodiversidade, entre outros temas relevantes.

Reunião com Dr. Alexandre Sion
Um bate papo com Dr. Alexandre Sion.

Entre os encontros, duas reuniões reservadas com Dr. Alexandre Sion (Sion Advogados), onde foram discutidos a Certidão de Uso e Ocupação do Solo e suas peculiaridades e a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos Indígenas e Tribais, e suas implicações no licenciamento ambiental.

Um congresso de altíssimo nível, com excelentes contatos profissionais, e uma grande atualização técnica/jurídica.

Autor: Carlos Alberto Schenato

Carlos Alberto Schenato é geólogo e advogado, com especialização em Direito Ambiental, e Gestão e Políticas Ambientais. Atua nas áreas do direito ambiental e minerário.

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Transpetro é condenada por crime ambiental no litoral de São Paulo

Transpetro é condenada por crime ambiental no litoral de São Paulo

Clipping

29 de maio de 2019

vazamento de combustível marítimo no píer do Terminal Almirante Barroso (Tebar)
Vazamento de combustível marítimo no píer do Terminal Almirante Barroso (Tebar)

Por vazar 3.500 litros de óleo no canal de São Sebastião e Caraguatatuba (SP), a Transpetro foi condenada a pagar multa de R$ 2 milhões, além de ter que custear projetos ambientais, obras de recuperação das áreas degradadas e manutenção do espaço público. A decisão é da 1ª Vara Federal de Caraguatatuba. Três funcionários da empresa que haviam sido acusados incialmente como os responsáveis pelo vazamento tiveram a punibilidade extinta.

Segundo o Ministério Público Federal, a Transpetro não observou os procedimentos de segurança necessários. E, com isso, gerou danos à saúde dos moradores da região e à flora e fauna locais.

O juiz federal Gustavo Catunda Mendes disse que a culpa é da Transpetro, não dos três funcionários. Afinal, esses apenas atuavam em defesa dos interesses da empresa.

Segundo o juiz, ficou claro que a Transpetro não observou os procedimentos e protocolos de segurança na região. Além disso, posteriormente à conclusão do reparo na tubulação, a companhia não verificou se a estrutura estava funcionando com segurança.

Mendes apontou que é “grave e reprovável” que, mesmo o vazamento dos 3.500 litros de óleo, a Transpetro não alterou ou aperfeiçoou seus procedimentos de segurança. Isso, conforme o juiz, torna suas atividades de elevado risco. Com informações da Assessoria de Imprensa da JF-SP.

Processo 0000019-21.2014.403.6135

FONTE: Revista Consultor Jurídico – CONJUR

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Como a tecnologia salvará o maior mercado jurídico do mundo?

Como a tecnologia salvará o maior mercado jurídico do mundo? Lawtech Conference 2019.

O perfil do cliente vem mudando de forma acelerada, e cabe a todos envolvidos na área jurídica usarem as novas tecnologias para tornarem os processos mais dinâmicos e com soluções mais inovadoras.

Carlos Alberto Schenato - LawTech 2019
Carlos Alberto Schenato – LawTech 2019

Com o tema “Como a Tecnologia transformará o maior mercado jurídico do mundo?”, o encontro em São Paulo, tido como o maior do planeta,  no qual estive presente no dia 23  de maio, com mais de 2.500 pessoas, entre eles advogados, juízes, empreendedores  representantes de startups,  apresentou as principais inovações que vão otimizar a rotina de trabalho na área jurídica.

A Lawtech 2019, expôs as novas tendências jurídicas 4.0, com grandes players e empresas (mais de 50 startups), networking intensivo, oportunidades de mercado, tecnologias inovadoras, em um ambiente de relacionamento, transparência, inovação e muitos conteúdos especializados, acurados, atualizados e disruptivos.

LawTech 2019
LawTech 2019

Além da presença ilustre de Nick Jarema, a plenária principal do evento contou com a participação de renomados profissionais no Direito, como Alessandra Martins, Associada da Pinheiro Neto Advogados, Alexandre Zavaglia, CEO da Future Law,  Bruno Feigelson, presidente da AB2L- Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs, Criatiano Kruel, Head de Inovação da Startse, Erik Navarro, presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia, Daniel Marques, Diretor Executivo da AB2L, Dante Araujo, Head of Legal na IBM-Brasil, Fábio Cendão, Criador do Canvas Jurídico e Legal Hack, Ivar Hartmann, Mestre em Direito e Doutor em Direito Público, Junior Borneli, Head de Educação e Produtos da Startse, Karla Capela, Luciano Benetti, Secretário Nacional do Consumidor no Ministério da Justiça, Paula Guimarães, Fundadora da Comissão de Direito para Startups da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB em Minas Gerais, Pedro Englert, CEO da Startse, Ricardo Dalmaso, Mestre e Doutor em Direito Processual pela USP (Universidade do Estado de São Paulo), Victor Scarpa, Cofundador da JurisIntel, e Yve Carpi, Head do Jurídico Comercial, Energia e Contencioso da Raízen.

Eu estou mudando. E vc?

Autor: Carlos Alberto Schenato

Carlos Alberto Schenato é geólogo e advogado, com especialização em Direito Ambiental, e em Gestão e Políticas Ambientais. Atua nas áreas do direito ambiental e minerário.

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Vale provisiona R$ 9,3 bilhões para acordos por Brumadinho

Vale provisiona R$ 9,3 bilhões para acordos por Brumadinho

9 de maio de 2019 / Por Luiza Calegari

A mineradora Vale informou, na quinta-feira dia 09 de maio, ter provisionado R$ 9,317 bilhões para acordos de compensação ou remediação do rompimento da barragem de Brumadinho (MG), ocorrido em janeiro deste ano.

Vale reserva R$ 9,6 bilhões para pagar acordos referentes ao rompimento da barragem de Brumadinho
Vale reserva R$ 9,6 bilhões para pagar acordos referentes ao rompimento da barragem de Brumadinho

Para o acordo com a Defensoria Pública, a Vale reservou R$ 6,8 bilhões; para o Termo de Acordo Preliminar, negociado com os moradores da região, foram provisionados R$ 1,06 bilhão. Para o acordo com o Ministério Público do Trabalho, a Vale guardou R$ 949 milhões; para sanções administrativas aplicadas pelo Ibama, mais R$ 250 milhões; e para doações, outros R$ 268 milhões.

Segundo o balanço, a Vale informou que “no estágio atual das investigações, apurações das causas e possíveis ações de terceiros, não é possível determinar todos os custos que podem ser incorridos em decorrência do evento”, de forma que os valores são apenas estimados.

A Vale também destacou as despesas que já foram pagas, referentes ao rompimento da barragem: R$ 100 milhões em sanções administrativas à Secretaria Estadual de Meio Ambiente de Minas Gerais; R$ 68 milhões em doações às pessoas afetadas; R$ 62 milhões para recuperação ambiental; entre outras despesas.

O aumento nas provisões fez com que a empresa registrasse prejuízo total de R$ 6,4 bilhões no primeiro trimestre, e, pela primeira vez desde a privatização, resultado negativo do Ebitda (lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização).

FONTE: Revista Consultor Jurídico – CONJUR

Luiza Calegari é editora da revista Consultor Jurídico.

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