Adequação do meio ambiente do trabalho em tempos de Covid-19

Meio ambiente do trabalho é “o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores“.

Essa definição é das mais abrangentes, pois não se limita a tratar do assunto apenas em relação ao trabalhador classicamente conhecido, como aquele que ostenta uma carteira de trabalho assinada. Isto é importante e está dentro do contexto maior assecuratório do meio ambiente equilibrado para todos, como estabelece a Constituição (art. 225, caput), uma vez que a definição geral de meio ambiente abarca todo cidadão, e a de meio ambiente do trabalho, todo trabalhador que desempenha alguma atividade, remunerada ou não, homem ou mulher, celetista, autônomo ou servidor público de qualquer espécie, porque todos receberam a proteção constitucional de um ambiente de trabalho adequado e seguro, necessário à sadia qualidade de vida.

O meio ambiente do trabalho não se restringe ao local de trabalho estrito do trabalhador, o qual abrange o local de trabalho, os instrumentos de trabalho, o modo da execução das tarefas e a maneira como o trabalhador é tratado pelo tomador de serviços e pelos próprios colegas de trabalho.

Para que haja um meio ambiente de trabalho seguro, adequado e livre de riscos, é necessário que os tomadores de serviços assegurem “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (inc. XXII do art. 7º da CF).

Quer dizer, cabe aos tomadores de serviços, em primeiro lugar, orientar e informar os trabalhadores sobre os riscos a que estes estão expostos na execução do seu trabalho e proporcionar as medidas individuais e coletivas adequadas para cada situação, de acordo com as normas legais atinentes e orientações das autoridades competentes.

Neste momento de pandemia do novo coronavírus há quem indague se é possível flexibilizar o conceito de meio-ambiente equilibrado e da consequente Covid-19.

Sobre esta questão cabe ponderar que o meio ambiente do trabalho sadio e adequado é um direito fundamental inerente à própria condição humana, porque com ele se visa proteger a saúde e a vida das pessoas. Desta forma, não é possível flexibilizar o conceito de meio ambiente e muito sua aplicação em tempos de pandemia.

Ao contrário, é necessário enfatizar mais ainda a sua importância e a adoção de medidas de proteção aos trabalhadores, porque o vírus da Covid-19 proporciona risco grave e iminente não somente para os trabalhadores, mas para todas as pessoas do planeta.

A contaminação dos trabalhadores não é um problema apenas deles.

É dele, mas é sobretudo um problema de todos: dos empregados, dos empregadores e da sociedade.

Um trabalhador contaminado no local de trabalho pode contaminar muitos outros e formar uma grande cadeia de contaminação, incluindo o próprio empregador.

A questão é de ordem pública e embora não sejam os empregadores causadores da contaminação pelo coronavírus, o trabalhador poderá se contaminar nos locais de trabalho em razão de seu patrão não adotar medidas sanitárias básicas, como, por exemplo, um protocolo de segurança e o fornecimento de equipamentos de proteção individual e coletiva, orientando e informando os trabalhadores sobre os riscos a que estes estão expostos.

Em outras palavras, os empregadores podem não ter como evitar a contaminação pelo coronavírus, mas poderão e deverão contribuir para evitar essa contaminação.

Vejamos, por exemplo, algumas orientações simples para prevenir a Covid-19 nos ambientes de trabalho (Cf. a OMS): manter o ambiente de trabalho higienizado e desinfetado (superfícies, mesas, objetos, telefones, teclado etc.), incentivar os funcionários a lavarem as mãos regularmente, manter abastecidos recipientes de higienização das mãos (sabão, álcool gel etc.), colocar pôsteres e avisos incentivando a lavagem das mãos, promover workshops de segurança e prevenção, manter boas condições de higiene respiratória nos ambientes de trabalho, garantir que máscaras faciais ou lenços estejam disponíveis nos ambientes de trabalho, assim como lixeiras fechadas para o seu descarte, comunicar os funcionários que qualquer um que apresente febre (mesmo que pouca) fique em casa, manter distância mínima segura entre as pessoas e, onde não for possível utilizar barreira física ou protetor mais potente, promover o Home Office sempre que possível, garantir cuidados sobre a saúde mental dos funcionários e dos impactos sociais que a pandemia pode causar, seguir as orientações das autoridades locais, regionais e nacionais, revisar lay outs e métodos de produção, ajustando-os para atender às necessidades sociais de distanciamento.

Caso os empregadores e tomadores de serviços não adotem as medidas cabíveis para adequar os ambientes de trabalho em face do coronavírus, especialmente na volta ao trabalho, ou boa parte dele, que em breve acontecerá, eles poderão ter que responder por eventuais reparações buscadas por trabalhadores contaminados.

Não estamos dizendo que os empregadores são responsáveis pela contaminação dos seus empregados pelo coronavírus, como regra.

Não é isso.

O que se está a dizer é que se eles não cumprirem a parte que lhes cabe: adotar protocolo de prevenção, fornecer equipamentos de proteção individuais e coletivos e informar e bem orientar seus empregados, poderão, amanhã, ser chamados a responder por pedidos de reparação civil.

Em tais situações será examinado pelo Poder Judiciário cada caso, levando em conta as peculiaridades que o cercam.

Neste caso, será analisado o inc. XXVIII do art. 7º da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Assim, o empregador que agir com culpa ou dolo poderá ter que responder pelo pagamento de indenização de natureza civil.

Caberá ainda analisar a aplicação do art. 927 do Código Civil, que diz que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e seu parágrafo único, que estabelece que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”

Quer dizer que nas atividades de risco (risco acentuado), a responsabilidade do empregador é objetiva, ou seja, independe de culpa.

Sabe-se que hoje são muitos os trabalhadores em atividade, trabalhando para salvar as vidas das outras pessoas, os quais estão expostos a riscos acentuados nas atividades que desenvolvem.

Assim, seja qual for a atividade desenvolvida pelo trabalhador, devem os tomadores de serviços tomar todas as precauções possíveis e adotar as medidas de prevenção cabíveis para evitar o agravamento da contaminação com o coronavírus.

Essa obrigação patronal não é apenas legal, mas, social e, sobretudo, humanitária, na busca da salvação de vidas humanas. Este é o maior objetivo da prevenção.

FONTE: Revista Consultor Jurídico. Por Raimundo Simão de Melo29 de maio de 2020.

Raimundo Simão de Melo é consultor jurídico, advogado, procurador regional do Trabalho aposentado, doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP e professor titular do Centro Universitário UDF e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (SP), além de membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Autor de livros jurídicos, entre outros, Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador e Ações acidentárias na Justiça do Trabalho.

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Funai edita medida que permite ocupação e até venda de áreas em Terras Indígenas

Desmatamento causado por invasão de grileiros no interior da Terra Indígena Cachoeira Seca (PA) | © Lilo Clareto / ISA

O presidente da Fundação Nacional do Índio (Funai), imbuído de sua competência legal para “editar atos normativos internos”, emitiu, no dia 22/4, a Instrução Normativa nº 9/2020, que altera profundamente o regime de emissão do documento chamado “Declaração de Reconhecimento de Limites”.

Até então, o documento tinha a finalidade de fornecer, aos proprietários de imóveis rurais, a mera certificação de que foram respeitados os limites com os imóveis vizinhos onde vivem indígenas.

Agora, a Funai certificará que os limites de imóveis e até mesmo de posses (ocupações sem escritura pública) não incidem apenas no caso de Terras Indígenas (TIs) homologadas por decreto do presidente da República.

O grande problema é que, de acordo com dados da própria Funai, existem hoje 237 processos de demarcação de TIs pendentes de homologação por decreto, a última fase de um complexo processo que passa por estudos técnicos, aprovação do presidente da Funai, contestação administrativa e análise e aprovação pelo Ministro da Justiça.

Só então, o processo segue para a homologação presidencial. Esse trâmite é longo e demorado.

Há processos iniciados em 1982 que ainda não foram finalizados e casos em que o processo de demarcação até hoje não foi aberto.

Além disso, a IN determina que apenas as terras homologadas deverão constar no Sistema de Gestão Fundiária (Sigef). O Sigef é uma base de dados eletrônica do Incra que reúne as informações oficiais sobre os limites dos imóveis rurais.

Quando os imóveis não estão sobrepostos a áreas privadas, unidades de conservação ou TIs, a terra é cadastrada no sistema e o interessado obtém uma certidão, de forma eletrônica e automática. Sem esse documento, não é possível desmembrar, transferir, comercializar ou dar a terra em garantia para conseguir empréstimos bancários.

Em março do ano passado, o Incra chegou a enviar minuta de IN para a Funai, sugerindo que o órgão indigenista retirasse as terras indígenas não homologadas do Sigef.

Na época, o então presidente da Funai, Franklimberg Ribeiro de Freitas, foi contra e aprovou uma informação técnica e um parecer que alertavam sobre a grave insegurança jurídica da medida. Quatro dias depois, ele foi demitido.

De acordo com o parecer aprovado por Freitas, “não parece consistente que mediante a edição de norma administrativa de contorno evidentemente mais restritivo e de alcance administrativo limitado, se pretenda modificar toda a prática administrativa ora observada no segmento e que, destaque-se, decorre de lei, com evidentes prejuízos aos interesses dos povos indígenas que porventura não lograram alcançar a fase administrativa de homologação e regularização de seus territórios, e cuja ocupação, por mais tradicional que se apresente, haveria de ser magicamente desconsiderada pelo Incra para o efeito de análise das possíveis superposições faticamente existentes nas áreas sob análise.”

Em consequência da IN nº 9/2020, mais de 237 terras indígenas pendentes de homologação, poderão ser vendidas, loteadas, desmembradas e invadidas.

Os invasores poderão obter o certificado expedido pela Funai onde constará que a área invadida não é TI.

Depois, poderá pedir a legalização da invasão no Incra, o que se dá por intermédio de cadastro autodeclaratório, já que as regras para isso foram afrouxadas pela Medida Provisória nº 910/2019, a “MP da grilagem”, em trâmite no Congresso Nacional.

Pretensos ocupantes também poderão licenciar qualquer tipo de obra ou atividade, como, por exemplo, desmatamento e venda de madeira.

Tudo isso, à revelia e sem a participação dos índios, já que essas terras não estarão no Sigef e o interessado terá um documento expedido pela Funai garantindo que os limites de seu “imóvel” não está em TI homologada.

A gravidade da IN nº 9/2020 é tamanha que a “Declaração de Reconhecimento de Limites da propriedade privada” poderá ser emitida até mesmo em TIs com a presença de índios isolados, já que algumas contam apenas com portaria de interdição da Funai, cuja finalidade é restringir o uso de terceiros e garantir o direito de não contato dos indígenas.

O que define uma TI, no entanto, não é a fase do processo de demarcação, já que se trata de procedimento administrativo declaratório, ou seja, não é o decreto de homologação ou qualquer outro ato que “cria” a área.

O processo apenas confirma uma situação fática preexistente.

O que define uma TI é a existência de índios, que fazem dela a base material para sua sobrevivência física e cultural.

O falecido ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Menezes Direito, responsável pela elaboração das condicionantes que nortearam o julgamento do famoso caso TI Raposa Serra do Sol, afirmou: “não há índio sem terra.

A relação com o solo é marca característica da essência indígena, pois tudo o que ele é, é na terra e com a terra.

Daí a importância do solo para a garantia dos seus direitos, todos ligados de uma maneira ou de outra à terra.

É o que se extrai do corpo do art. 231 da Constituição.”

Além disso, o Estatuto do Índio (Lei n.º 6.001/1973) determina e o STF já reconheceu que os direitos dos índios sobre suas terras independem de demarcação.

A IN, todavia, ignora tudo isso. Segundo texto com cunho discursivo estranhamente incluso como um dos artigos, “não cabe à FUNAI produzir documentos que restrinjam a posse de imóveis privados em face de estudos de identificação e delimitação de terras indígenas”. Ora, o que não cabe à Funai é ignorar os direitos indígenas previstos na Constituição.

A Constituição garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, bem como a posse permanente e o usufruto exclusivo das terras, rios e lagos nelas existentes.

A Carta Magna não tergiversa sobre a fase do processo de demarcação.

É cristalina em afirmar que compete à União demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens existentes nas terras indígenas. Também classifica como nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse dessas terras.

São justamente esses atos que a IN nº 9/2020 pretende autorizar. Ainda, pela Constituição, as terras indígenas são consideradas inalienáveis e indisponíveis.

O presidente da Funai, sob o subterfúgio de “editar atos normativos internos”, decidiu, unilateralmente, revogar as garantias fundamentais dos índios previstas na Constituição Federal para chancelar títulos, posses e invasões incidentes em terras indígenas.

Com isso legitima a violência e incentiva conflitos que custam a vida dos índios. Se continuar nessa toada, a FUNAI será transformada ao mesmo tempo em subsede de cartório de registro de “imóveis” privados e funerária indígena.

FONTE: Instituto Socioambiental. Por Juliana de Paula Batista em 24 de abril de 2020.

Juliana de Paula Batista, advogada do ISA

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MPF e MPPA pedem à Justiça anulação urgente do licenciamento de porto de combustíveis em Santarém

Ação também pede a paralisação imediata das obras, e inclui pedidos para que a Justiça Federal obrigue a elaboração de EIA/Rima.

Obras de construção de porto de combustíveis no Maiacá avançam — Foto: Geovane Brito/G1

Obras de construção de porto de combustíveis no Maiacá avançam — Foto: Geovane Brito/G1

O Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público do Estado do Pará (MPPA) ajuizaram ação nesta segunda-feira (17) com pedido à Justiça de anulação urgente das licenças prévia e de instalação expedidas pela Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Sustentabilidade do Pará (Semas) para a obra do terminal portuário de uso privado da empresa Atem’s Distribuidora de Petróleo no Lago do Maicá, em Santarém, no oeste do Pará.

O MPF e o MPPA pedem que a Justiça Federal proíba a continuidade das obras até que sejam corrigidas diversas irregularidades do licenciamento do projeto.

Entre as obrigações não atendidas no licenciamento, o MPF e o MPPA apontam a necessidade de que, antes de emitir ou não qualquer autorização ao empreendimento, o órgão competente do governo realize consulta prévia, livre e informada aos indígenas, quilombolas e pescadores potencialmente afetados, seguindo o Protocolo de Consulta já elaborado por essas comunidades.

A obrigação é estabelecida na legislação ambiental e na Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Também é preciso, segundo o MPPA e o MPF, que sejam feitos: Estudo de Componente Indígena, Estudo de Componente Quilombola e avaliação de impactos sobre os pescadores artesanais.

Esses trabalhos devem ser realizados por equipe multidisciplinar e ter como integrante antropólogo legalmente habilitado na Associação Brasileira de Antropologia. Posteriormente, devem ser analisados pela Fundação Nacional do Índio (Funai) e Fundação Cultural Palmares, nos termos da legislação e garantindo-se participação dos grupos.

O MPF e o MPPA pedem à Justiça que seja determinada a regularização do licenciamento ambiental junto ao órgão competente, o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama). Atualmente o licenciamento está sendo conduzido pela Semas, mas a possibilidade de a obra afetar bens da União (rio federal e terras quilombolas cujo título definitivo ainda não fora concedido) e direitos coletivos de povo indígena, cuja promoção também é competência da União, induz a competência do órgão licenciador federal para conduzir o processo de licenciamento.

Assinada pelo procurador da República Gustavo Kenner Alcântara e pela promotora de Justiça Ione Missae da Silva Nakamura, a ação inclui pedidos para que a Justiça Federal obrigue a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental, a serem analisados pelo órgão ambiental competente, e para que determine a realização de audiência pública com a sociedade civil, nos termos da legislação ambiental.

A ação pede, ainda, que a Atem’s Distribuidora de Petróleo seja obrigada a não impedir o acesso de pescadores às adjacências do empreendimento (Praia dos Ossos), e que a empresa tenha que adotar medidas emergenciais para evitar o escoamento de sedimentos para o rio Amazonas.

Por fim, o MPF e o MPPA pedem que o Estado do Pará, por meio da Semas, seja impedido de emitir novas licenças ao empreendimento da ré Atem’s Distribuidora de Petróleo, tendo em vista a competência do Ibama para licenciar, e até que sejam corrigidas as irregularidades citadas na ação.

Obra vizinha a várias comunidades

De acordo com as justificativas da ação, a obra está próxima a diversos territórios tradicionalmente ocupados por quilombolas, indígenas e pescadores artesanais.

As comunidades quilombolas Pérola do Maicá, Arapemã e Saracura, por exemplo, estão distantes apenas de 1,7 km a 8,2 km da construção, distância inferior à estipulada pela portaria interministerial nº 60/2015 para fins de presunção de impactos de empreendimentos portuários.

Além dessas três comunidades e das comunidades quilombolas de Maria Valentina e Bom Jardim – distantes entre 12,2 km e 14,4 km das obras –, estão em fase de estudos e delimitação os territórios da comunidade quilombola de Murumurutuba e do povo indígena Munduruku do Planalto Santareno, com grupo de trabalho instituído para essa finalidade por meio da Portaria nº 1.387 de 24 de outubro de 2018, da Funai.

“(…) rapaz, esse lago aí representa tudo, de onde tiro o meu sustento, é uma riqueza pra todos nós, dá água, dá alimentação, tem árvore, a beleza… Tudo que Deus deixou neste mundo serve pra gente”, disse referindo-se ao Lago do Maicá, um dos pescadores entrevistados para o estudo citado pelo MPF e pelo MPPA: “Caracterização da pesca e percepção ambiental de pescadores de um lago de inundação no Baixo Amazonas: Perspectivas para o manejo”.

O estudo foi feito por Elizabete de Matos Serrão, Tony Marcos Porto Braga, Yana Karine da Silva Coelho, Diego Patrick Fróes Campos, Luan Campos Imbiriba, Maria Aparecida de Lima Suzuki, Silvana Cristina Silva da Ponte e Diego Maia Zacardi.

FONTE: Por G1 Santarém — PA em 17 de fevereiro de 2020

 

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Condomínio fechado não pode ‘privatizar’ praia para moradores, diz TRF-4

Por Jomar Martins

Os condomínios fechados se submetem à Lei do Parcelamento do Solo Urbano, como dispõe o artigo 8º da Lei 4.591/64. Por isso, as suas vias de circulação pertencem ao domínio da municipalidade desde o registro do loteamento, sendo de uso livre por toda a comunidade.

Tribunal derruba praia exclusiva em SC
Tribunal derruba praia exclusiva em SC

Seguindo este entendimento, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no aspecto, manteve sentença que condenou um condomínio residencial construído na praia da Figueira, no município de Celso Ramos (SC). O empreendimento terá de retirar todos os obstáculos — portões e cercas — que impedem o único acesso à praia e a circulação de veículos na área do condomínio.

O relator do recurso, desembargador Cândido Alfredo Silva Leal Junior, disse que a lei repele qualquer tentativa de privatização das praias, que são bens públicos de uso comum do povo. Destacou que a conduta do condomínio também afrontou a Lei de Gerenciamento Costeiro (Lei 7.661/88), que integra a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) e a Política Nacional para os Recursos do Mar (PNRM).

‘‘A ocupação de bens da União, como é o caso dos terrenos de marinha, que são contíguos às praias, se dá a título precário. O Decreto-Lei nº 9.760/46 sequer a inclui como modalidade de utilização de bens públicos, normatizando apenas a situação ‘dos atuais ocupantes’, bem como o pagamento de taxas e modos de inscrição. O terreno de marinha presente no imóvel do condomínio tem sido utilizado de forma inadequada’’, resumiu o relator no acórdão.

Veja na íntegra o processo: 5021298-54.2014.4.04.7200

FONTE:Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2019

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

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TJ-SP proíbe prefeitura de construir museu em área de proteção permanente

Por considerar a construção irregular, localizada em área de proteção permanente e com risco de inundação, a 2ª Câmara Reservada do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que a prefeitura de Registro, cidade do interior do estado, suspenda as obras de um museu, desfaça os trabalhos já realizados e recupere integralmente a área degradada em até 180 dias.

A decisão se deu em ação civil pública movida pelo Ministério Público contra o município. O MP questionou a construção de um memorial da imigração japonesa nas margens do rio Ribeira de Iguape, que é uma área de proteção permanente, onde também há risco de inundação. O juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente por entender que a Cetesb dispensou a licença ambiental. O MP recorreu e obteve sucesso no TJ-SP.

“A ocupação das margens do mencionado rio causa graves consequências à preservação do meio ambiente saudável, com nítida degradação ambiental, além de evidente risco à vida, saúde e integridade física das pessoas que indevidamente vierem a ocupar a mencionada área. De fato, fragiliza-se a permeabilidade do solo, potencializa-se o despejo de detritos nas águas e o assoreamento respectivo, resultando numa maior predisposição à ocorrência de enchentes, em clara ofensa ao inciso III do artigo 3º da Lei Federal 6.938/81”, afirmou o relator, desembargador Roberto Maia.

O relator afastou a tese do município de que poderia construir o museu por ter ocupado aquela área antes da vigência da Lei Federal 4771/65. “Total inexistência de direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente”, afirmou Maia. Para ele, não se aplica ao caso a teoria do fato consumado. Por isso, a construção do memorial foi considerada irregular pelos desembargadores. A decisão foi por unanimidade.

APP do Rio Ribeira
APP do Rio Ribeira

“É caso de se dar provimento ao apelo do órgão ministerial para determinar que os apelados se abstenham de realizar intervenção para implantação do “Museu Memorial da Imigração Japonesa” na APP do Rio Ribeira de Iguape, considerada área de risco de inundação, bem como para que a municipalidade desfaça eventuais obras já realizadas e recupere a área degradada, mediante restauração das condições anteriores, comprovando a realização das providências no prazo de 180 dias, o que deve ser observado”, disse o relator.

Processo 1000703-54.2018.8.26.0495

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2019

Tábata Viapiana é repórter da revista Consultor Jurídico

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Perícia é imprescindível se há vestígios de crime ambiental

Nos casos de crimes ambientais que deixam vestígios, a elaboração de perícia é imprescindível. Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça absolveu um homem acusado de crime ambiental que havia sido condenado a dois anos de detenção.

“Somente será possível a substituição de exame pericial por outros meios probatórios, na forma indireta, para fins de comprovação da materialidade dos crimes ambientais de natureza material — no caso, o artigo 38 da Lei 9.605/1998 —, quando a infração não deixar vestígios ou quando o lugar dos fatos tenha se tornado impróprio à análise pelos experts, circunstâncias excepcionais que não se enquadram na hipótese sub judice”, afirmou o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

No caso, o réu foi acusado de destruir região de floresta considerada de preservação permanente, parte dela localizada dentro da Mata Atlântica. A devastação teria ocorrido em cerca de quatro hectares de uma propriedade particular, onde haveria, inclusive, uma nascente.

Com base nos artigos 38 e 38-A da Lei 9.605/1998, o juiz de primeiro grau fixou a pena em dois anos de detenção, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e suspensão condicional da pena.

A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que considerou o laudo pericial dispensável quando o auto de infração, elaborado por autoridade competente para apurar a infração ambiental, atesta a ocorrência do delito.

Para o ministro, porém, explicou que de acordo com o texto dos artigos da Lei 9.605/1998 utilizados para fundamentar a condenação, “o tema é complexo, não facilmente identificável por leigos, sendo imprescindível a realização de perícia”, na medida em que não é qualquer supressão ou destruição de mata que caracteriza os crimes previstos naqueles dispositivos.

“O delito deixou vestígios (imagens do local, laudo de verificação de denúncia, auto de infração do IAP), sendo possível a realização do exame direto. E não foram apresentadas justificativas idôneas para a não realização do exame pericial, impondo-se a absolvição do acusado diante da ausência de prova acerca da materialidade delitiva”, afirmou. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

AREsp 1.571.857

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2019

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ICMS e microgeração de energia: tributação ambiental como pretexto?

Nos últimos anos, tem se popularizado o uso de dispositivos destinados à chamada “microgeração de energia elétrica”. São pequenos geradores de energia elétrica, normalmente baseados em energia solar ou eólica. Instalados na residência de um consumidor de energia, por exemplo, transformam a luz solar, ou a força dos ventos, em energia elétrica, para consumo de quem o adquiriu e instalou.

Hugo Segundo A unidade consumidora de energia, quando dotada de um microgerador, passa a consumir bem menos da energia elétrica fornecida pela respectiva concessionária de serviços públicos, por conta da energia gerada para si, o que representa economia significativa. Especialmente em Estados como os do Nordeste, nos quais faz sol praticamente o ano inteiro, e venta bastante, tem-se aí importante alternativa às formas tradicionais de produção energética. O interessante é que, caso a energia gerada, por uma unidade equipada com um microgerador, supere a quantidade consumida naquele instante, o excedente é injetado na rede pública, e o medidor “roda ao contrário”. Ou seja, se, durante o dia, uma casa com diversos painéis solares em seu telhado está desocupada, gerando muito mais energia do que consome, todo o excedente é inserido na rede pública, podendo ser por meio dela transmitido para outros usuários. Quando, no começo da noite, a família retorna para casa, e o consumo aumenta, e a quantidade gerada passa a ser inferior à consumida, a residência, que está também ligada à rede pública de fornecimento de energia, consume a energia fornecida por essa rede, e o medidor volta a girar no sentido normal. Ao final do mês, a concessionária de energia elétrica fatura e cobra de referida unidade consumidora apenas o saldo devedor, se houver. Vale dizer, cobra pela energia correspondente à diferença entre aquela que foi produzida pelo microgerador e a que foi consumida a partir da rede pública. Caso o saldo seja positivo (tiver sido gerada uma quantidade superior à consumida), transfere-se o saldo para o mês seguinte, quando se retoma a sistemática (Resoluções Normativas 687/2015 e 482/2012 da ANEEL). Em uma comparação ilustrativa, a rede pública funciona como uma bateria, e o titular da unidade de microgeração de energia paga apenas pela energia que usa dessa bateria que seja superior àquela que guardou nela. Sabe-se que, quando surgem novidades, naturalmente surgem as preocupações sobre como tributar essas novidades. E com a microgeração não foi diferente. Logo quando de sua implantação, passou-se a questionar como deveria ser o ICMS calculado e cobrado sobre a energia assim produzida. O problema é que, em um primeiro momento, alguns Estados-membros pretenderam tributar toda a energia produzida por um microgerador, no qual exigiam que fosse instalado um medidor autônomo. Tributação que alcançaria até a energia produzida e inteiramente consumida pelo próprio titular do microgerador, que poderia mesmo nem estar conectado à rede pública. Quanto àquela injetada na rede pública, a fortiori, deveria ser por igual tributada. E a consumida da rede pública, também, toda ela, e não só a que excedesse à gerada e injetada nessa rede. Exemplificando, se em um determinado mês, uma residência com microgerador instalado produzisse 1.000 Kwh, mas consumisse 1.500 Kwh, pagando à empresa concessionária do serviço de fornecimento de energia pelo consumo dos 500 Kwh excedentes à sua produção própria, o Estado não cobraria o ICMS sobre o valor pago pelos 500 Kwh. Exigiria o ICMS sobre o valor dos 2.500 Kwh. Sim, dos 1000 produzidos e dos 1500 consumidos, totalizando 2500! Como facilmente se percebe, esse entendimento inviabilizaria, por completo, o emprego dessa tecnologia, emprego que seria desejável para a Economia e principalmente para o meio ambiente. A geração a partir de energia solar, e eólica, é ecologicamente mais adequada que a geração nuclear, termelétrica e mesmo sobre a hidrelétrica, que implica a inundação de largas faixas de terra. E, mesmo no caso de grandes usinas que também se valem da energia solar ou eólica, seus impactos ambientais, por no mínimo ocuparem largas faixas de terra e interferirem no meio ambiente natural, são maiores do que o dos microgeradores que usam das mesmas tecnologias. O impacto ambiental de se colocarem placas solares nos tetos de milhares de casas em uma cidade é nenhum, se comparado ao de se instalarem juntas todas essas mesmas placas por larga faixa de terra descampada, em uma região mais distante. E isso para não se referir o fato de que a transmissão por grandes distâncias – desde as localidades onde estão as grandes usinas, até os consumidores – implica em perdas mais expressivas. Para minimizar os efeitos de tais prejuízos, e não inviabilizar o uso de tais novas tecnologias geradoras, o Confaz permitiu, e alguns Estados passaram a conceder, “isenção” sobre o ICMS produzido por microgeradores. O Convênio Confaz 16/2015 permite aos Estados “conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.” Com isso, no caso de saldo devedor, ao final do mês, correspondente à diferença entre quantidade gerada (e os créditos de quantidades geradas em meses anteriores), e a quantidade consumida, sendo esta última superior, o ICMS seria devido apenas sobre essa diferença. As demais situações, conquanto tidas como em tese tributáveis, seriam agora “isentas”. A solução parece equacionar o problema, embora ainda dependa de lei estadual para que se conceda a “isenção” que o Confaz apenas “autorizou”. Mas ela é desnecessária, e revela, pelo menos, duas coisas. A primeira é um total desapego às categorias de Teoria do Direito Tributário. E, a segunda, é a despreocupação, por parte de algumas autoridades encarregadas de aplicar a lei tributária em nosso país, com questões ambientais. O chamado “tributo ambiental”, ou o uso da tributação, com efeito extrafiscal, para se promover a proteção do meio ambiente, muitas vezes funciona apenas como verniz ou pretexto para se justificarem aumentos na carga tributária (sobre quem eventualmente é tido como poluidor). Nos casos em que uma redução nessa carga seria necessária a permitir a implantação de tecnologia ambientalmente saudável, tais preocupações ambientais são esquecidas. Quanto à energia gerada e consumida pela própria unidade, é evidente que não incide o ICMS, o que aliás independente de qualquer consideração de ordem ambiental. Não se trata de isenção, mas de não incidência. A situação é igual à do sujeito que, no quintal de sua própria casa, tem uma pequena horta na qual cultiva manjericão, tomates e cebolas. Caso colha alguns desses vegetais, ao chegar do trabalho, para preparar uma massa para a sua família, é evidente que não se pode cogitar de incidência do ICMS, pois não houve operação de circulação de mercadoria. Não houve operação. Não houve circulação. E tais bens não são mercadorias, pois não se destinam ao comércio. O mesmo se dá com a energia microgerada e consumida pelo proprietário do microgerador. Quanto à excedente, injetada na rede pública, tampouco pode haver incidência do ICMS, independentemente de a quantidade superar a consumido no mês, gerando créditos para o mês seguinte, ou não. No caso da injetada na rede pública em determinado horário, mas em quantidade que é superada pela que se consome em outro horário, não há circulação de mercadoria, mas apenas a troca de um mesmo bem, que é fungível. Pretender tributá-la seria o mesmo que tributar duas vezes a compra de uma mesma camisa, apenas porque o comprador voltou à loja para trocá-la por outra de tamanho menor, ou de cor diferente, fazendo o ICMS incidir sobre as duas. Na verdade, apenas o saldo devedor, caso se consuma mais energia do que se produziu, ao longo de todo o período de apuração, pode ser considerado circulação de mercadoria, sujeito à incidência do ICMS. Mesmo nos períodos em que se gera mais energia do que se consome, injetando-se na rede pública todo o excedente e permanecendo-se com o crédito para uso em períodos seguintes, não pode haver incidência do ICMS, embora, aparentemente, haja “circulação” de mercadoria. Primeiro, porque a concessionária de energia não paga por essa energia. Ela confere um crédito, cuja natureza mais se assemelha a de pontos de programas de milhagens, e que inclusive, como estes, expiram ao longo de um tempo. Tais créditos só podem ser usados para abatimento na própria energia consumida em períodos seguintes, funcionando, portanto, como meros descontos. Além disso, se de incidência se pudesse tratar, seria preciso reconhecer ao usuário, titular da unidade microgeradora, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre toda a energia que entrou em sua unidade. Finalmente, mas não menos importante, essa energia, injetada na rede pública, será consumida por outros usuários, os quais pagarão sobre ela o ICMS! Tributá-la quando microgerada e injetada na rede, e depois quando consumida por outros usuários ligados a essa mesma rede, implicaria evidente bis in idem. Vê-se, nessa ordem de ideias, que a isenção autorizada pelo Convênio Confaz 16/2015, conquanto sinalize uma boa intenção, é inócua, revelando apenas a presença de uma compreensão distorcida – por parte dos Fiscos Estaduais – a respeito de conceitos elementares de Direito Tributário, e das finalidades do Tributo, quando usado com efeito indutor, para propósitos ambientais. A tributação ambiental não pode servir apenas como desculpa para aumento de carga sobre atividades poluentes, mas principalmente para incentivar – ou pelo menos não atrapalhar – a introdução de tecnologias que, como a da microgeração de energia, permitam conciliar desenvolvimento com preservação e proteção ambiental. Nem se alegue, em oposição, que isso poderia – caso se desenvolva muito o mercado da microgeração – colocar em risco a arrecadação do ICMS, ou a receita das concessionárias de energia elétrica, o que pode inclusive levar um ou outro Estado a “repensar” o “favor” representado pela “isenção”. Na verdade, mesmo dando com certo esse efeito sobre a arrecadação, o argumento continuaria sendo equivocado, pois o Estado deveria encontrar, nesse caso, outras fontes de arrecadação. Ou seria normal, por exemplo, que as Fazendas passassem a defender o desmatamento, e a se preocupar com a subsistência das madeireiras que o praticam, usando como justificativa uma apreensão com possível perda da receita relativa ao ICMS incidente sobre a madeira? Para responder essa pergunta, nem é preciso invocar o Protocolo de Kyoto, ou o art. 170, VI, da CF/88, cuja redação (dada pela EC 42/2003), foi por ele influenciada. O absurdo fala por si. FONTE: Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2019. Por Hugo de Brito Machado Segundo Hugo de Brito Machado Segundo é doutor e mestre em Direito, advogado e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará e do Centro Universitário Christus (Unichristus). Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA). Visiting scholar da Wirtschaftsuniversität (Viena, Áustria).
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Lei do Ceará sobre licenças ambientais simplificadas é constitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei 14.882/2011 do Ceará, que trata de procedimentos para emissão de licenças ambientais voltadas à construção de empreendimentos ou atividades com pequeno potencial de degradação ambiental.

Em seu voto, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afastou a alegação da Procuradoria-Geral da República de que a lei cearense teria usurpado a competência legislativa da União para fixar normas gerais da Política Nacional do Meio Ambiente.

Barroso destacou que, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF, a matéria ambiental é de competência legislativa concorrente, cabendo à União estabelecer as normas gerais e, aos estados, a atribuição de complementar as lacunas da normatização federal levando em conta as situações regionais específicas.

O ministro explicou que, em âmbito nacional, a legislação federal e resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) permitem aos estados estabelecer procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente.

“A lei estadual encontra-se em perfeita harmonia com a Constituição Federal, com as diretrizes gerais fixadas pela União e com a jurisprudência desta Corte”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.

ADI 4.615

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2019

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Responsáveis por loteamentos clandestinos podem ter bens sequestrados

Responsáveis por loteamentos clandestinos podem ter bens sequestrados

As condutas relacionadas ao parcelamento clandestino do solo urbano constituem um dos maiores e mais graves problemas de ordem urbanística, ambiental e de patrimônio público que assolam as cidades brasileiras nos últimos tempos.

Marcos Paulo de Souza Miranda
Caricatura de Marcos Paulo de Souza Miranda

Ao contrário do que possa vir a pensar o senso comum, os crimes envolvendo a implantação de parcelamentos clandestinos são de altíssimo potencial lesivo, pois implicam graves violações à ordenação do território, acarretando transformações profundas e irreversíveis nas áreas objeto das intervenções, além de gerarem problemas sociais (como demanda por transportes, saúde, iluminação, abastecimento de água e educação; exposição a riscos de desastres etc.) e ambientais (por exemplo, supressão de vegetação, impermeabilização do solo, geração e deposição irregular de resíduos sólidos urbanos, lançamento de dejetos sem tratamento no ambiente, poluição visual etc.), na maioria das vezes de grande extensão e de baixíssimo grau de reversibilidade.

Ademais disso, esse tipo de criminalidade, na maioria das vezes, acaba por redundar no locupletamento ilícito de altas somas dos adquirentes das glebas alienadas (via de regra pessoas de baixo nível econômico e social que alimentam o sonho de uma casa própria), sem a necessária contraprestação consistente na implantação da infraestrutura mínima exigida pela legislação, como pavimentação, saneamento básico (incluindo drenagem pluvial, abastecimento de água, coleta e tratamento de esgotos), iluminação pública, além da transferência à administração pública de áreas verdes e institucionais.

Em razão do “golpe”, os ônus decorrentes da atividade ilícita e altamente lucrativa para os empreendedores acabam sendo imputados (normalmente pelo “sumiço” dos responsáveis) ao poder público municipal, que se vê na contingência de despender altas somas (normalmente milhões de reais por bairro) para arcar com a implantação de estrutura que deveria ter sido previamente providenciada pelo próprio loteador.

Tal circunstância impede que os recursos para tal destinados sejam investidos em outras áreas de atuação própria do poder público, tais como educação e saúde, causando enorme abalo nas políticas públicas locais, com evidente prejuízo para a Fazenda Pública.

José Afonso da Silva faz acurada constatação sobre os danos decorrentes dessas atividades ilícitas empreendidas com vigor pelas cidades brasileiras[1]:

O loteamento clandestino constitui, ainda, uma das pragas mais daninhas do urbanismo brasileiro. Loteadores parcelam terrenos de que, não raros, não têm título de domínio, por isso não conseguem a aprovação de plano, quando se dignam apresentá-lo à prefeitura, pois, o comum é que sequer se preocupem com essa providência, que é onerosa, inclusive porque demanda a transferência de áreas de logradouros públicos e outras ao domínio público. Feito o loteamento, nessas condições, põem-se os lotes à venda, geralmente para pessoas de rendas modestas, que, de uma hora para outra, perdem seu terreno e a casa que nele ergueram, também clandestinamente, porque não tinham documentos que lhes permitissem obter a competente licença para edificar no lote.

Praticam-se dois crimes de uma vez, um aos adquirentes de lotes, e outro, aos princípios urbanísticos, porque tais loteamentos não recebem o mínimo de urbanificação que convenha ao traçado geral da cidade. Tais loteadores não são urbanificadores, mas especuladores inescrupulosos que carecem de corretivos drásticos. Eles criam áreas habitadas, praticamente sem serem habitáveis, por falta de condicionamento urbanístico, as quais se transformam num quisto urbano de difícil solução, dada a questão social que neles geralmente se envolvem.

A Lei 6.766/79, que regulamenta o parcelamento do solo urbano no território brasileiro, preocupada em sancionar adequadamente as condutas acima descritas, previu em seu artigo 50 que constitui crime contra a administração pública, punido com reclusão de 1 a 4 anos e multa de cinco a 50 salários mínimos, a prática das seguintes ações:

I – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios;

II – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;

III – fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.

O crime é qualificado e punido com reclusão de 1 a 5 anos e multa de dez a cem salários mínimos, se praticado:

I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente.

II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado.

Chegado a este ponto, vale refletir que o Direito Penal — sobretudo quando as infrações implicarem lesão interesses difusos ou coletivos —, para além de impor a devida sanção prevista em lei ao infrator, deve também assegurar o efetivo ressarcimento dos danos causados.

Exatamente por isso o artigo 91, I, do Código Penal prevê que é efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, e o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Em sede de processo penal ambiental devem ser privilegiados, com maior vigor, os instrumentos que possam, a um só tempo, alcançar os diversos fins colimados pela legislação ambiental, pois, como bem observado pelo doutrinador Alex Fernandes Santiago[2], a reparação é essencial, imanente a qualquer discussão sobre a proteção do meio ambiente, e de nada serviria levar infratores à cadeia e abandonar as florestas desmatadas, os rios poluídos, e assim sucessivamente.

Esse pensamento harmoniza-se com a principiologia do processo penal coletivo, que tem como um de seus alicerces a integral reparação dos danos materiais, morais e sociais decorrentes das infrações penais que violarem bens difusos, coletivos e individuais homogêneos[3].

Ante tal cenário e considerando que eventual sentença penal condenatória pela prática de crime de implantação clandestina de parcelamento do solo urbano redundará na imposição do dever de reparar os danos causados, evidente a necessidade da adoção de medidas de cautela que assegurem a efetiva responsabilização do loteador, sob pena de a administração pública ter que arcar com valores próprios de seu orçamento para suprir a omissão do infrator, que normalmente aufere altas somas com o ilícito, adotando manobras de pulverização e blindagem patrimonial para se furtar ao cumprimento de suas obrigações.

Em decorrência de tais circunstâncias, entendemos ser plenamente viável a utilização, em ações penais versando sobre o crime tipificado no artigo 50 da Lei 6.766/79, da específica medida assecuratória prevista no Decreto-Lei 3.240/41[4], que sujeita a sequestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública.

É indene de dúvida que tal espécie de crime, pela sua própria natureza, como acima demonstrado, causa graves prejuízos à Fazenda Pública, tanto sob a ótica da violação aos padrões urbanísticos quanto pela consequente necessidade de o poder público implantar infraestrutura na área parcelada, o que é altamente oneroso, sem se falar no desfalque de áreas públicas, verdes e institucionais.

Quanto à estruturação urbanística, vale relembrar ser assente na jurisprudência pátria, em razão do disposto no artigo 40 da Lei 6.766/79, que existe o poder-dever do município de regularizar loteamentos clandestinos ou irregulares, mediante a execução das obras de infraestrutura consideradas essenciais, compreendendo, no mínimo, ruas, esgoto e iluminação pública, de forma a atender os moradores já instalados (STJ; REsp 1.164.893; Proc. 2009/0211816-7; SE; 1ª Seção; rel. min. Herman Benjamin; Julg. 23/11/2016; DJE 1/7/2019).

Em razão do exposto, se há alienação de glebas a terceiros e o parcelamento não conta com a infraestrutura urbanística legalmente exigida ou com a devida destinação de áreas públicas, verdes ou institucionais, restarão plenamente demostrados os requisitos para a decretação do sequestro de bens das pessoas físicas e jurídicas acerca das quais hajam veementes indícios de envolvimento na prática criminosa, posto que também os entes coletivos poderão ser responsabilizados criminalmente, na forma do artigo 3º da Lei 9.605/98[5].

Nos termos do artigo 4º do Decreto 3.240/41, o sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente ou com culpa grave.

Nos termos do artigo 8º, transitada em julgado a sentença condenatória, importa a perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens que forem produto ou adquiridos com o produto do crime, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé.

Inserem-se como produto do crime do artigo 50 da Lei 6.766/79, por exemplo, os lotes integrantes do parcelamento clandestino e que ainda não tiverem sido alienados.

Se o crime de parcelamento ilícito resultar para a Fazenda Pública prejuízo que não seja coberto na forma do artigo acima, promover-se-á, no juízo competente, a execução da sentença condenatória, a qual recairá sobre tantos bens quantos bastem para ressarci-lo.

Enfim, a medida assecuratória do sequestro de bens previsto no Decreto 3.240/41 mostra-se como possível de ser utilizada em casos de crimes envolvendo o parcelamento clandestino do solo urbano, constituindo importante instrumento para acautelar bens dos responsáveis pelas práticas criminosas, evitando prejuízos de alta monta em detrimento da Fazenda Pública e dos interesses da coletividade.

[1] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 344.
[2] Fundamentos de Direito Penal Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey. 2015. p. 349.
[3] ALMEIDA, Gregório Assagra. COSTA, Rafael de Oliveira. Direito processual penal coletivo. A tutela penal dos bens jurídicos coletivos. Belo Horizonte: D’Plácido. 2019. p. 176.
[4] Art. 1º Ficam sujeitos a sequestro os bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a fazenda pública, ou por crime definido no Livro II, Títulos V, VI e VII da Consolidação das Leis Penais desde que dele resulte locupletamento ilícito para o indiciado.
[5] Sobre o tema: https://www.conjur.com.br/2017-jul-22/ambiente-juridico-lei-parcelamento-solo-responsabilizacao-pessoas-juridicas.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2019. Por Marcos Paulo de Souza Miranda

Marcos Paulo de Souza Miranda é promotor de Justiça em Minas Gerais e membro do Instituto Histórico e Geográfico de Minas Gerais e do International Council of Monuments and Sites (Icomos).

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Direito de protocolo garante previsibilidade no crescimento de projetos imobiliários

Direito de protocolo garante previsibilidade no crescimento de projetos imobiliários

Em 27 de março, a Ação Direta de Constitucionalidade 2028122.62.2018.8.26.0000 foi julgada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, com 17 votos favoráveis a 8 votos contrários à legislação impugnada (artigo 162 da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo – Lei Municipal 16.402/2016).

Gestão do solo São Paulo
Gestão do solo São Paulo

Em resumo, o Ministério Público pugnou pela inconstitucionalidade do direito de protocolo no âmbito da legislação paulistana. Porém, os fundamentos apresentados na ADI supramencionada, proposta pelo procurador-geral de Justiça, não subsistiram à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança recíproca entre administração pública e administrado. Vejamos.

Em 1972, a primeira Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município de São Paulo (Lei Municipal 7.805, de 1º de novembro de 1972) entrou em vigor trazendo o instituto “direito de protocolo” como solução jurídica para eventuais impasses relacionados a expedientes administrativos protocolados antes da publicação da lei em comento. Com ele, estatuiu-se a prerrogativa ao administrado de ter o seu projeto analisado com base na legislação anterior à Lei de Uso e Ocupação do Solo, desde que não houvesse despacho decisório. Trata-se de uma regra de direito intertemporal (ou de transição legislativa).

O intuito do direito de protocolo concedido ao administrado é estabelecer um critério temporal objetivo que irá definir qual será o conjunto de normas urbanísticas incidentes sobre o projeto imobiliário que se situa em meio a um período de mudança de leis urbanísticas, mais especificamente, leis que tratam de parcelamento, uso e ocupação do solo urbano.

O interesse do particular, ao submeter um projeto para análise da administração pública, consiste evidentemente na aprovação de seu empreendimento imobiliário. Com o fito de preservar as expectativas do administrado, conferindo uma maior segurança jurídica ao processo de aprovação no âmbito da prefeitura, logo após a previsão do direito de protocolo, a lei supracitada trouxe em seu bojo a delimitação de aludida prerrogativa. O artigo 31 da Lei Municipal 7.805/1972 delimita restrições ao novel instituto (à época):

“Art. 31 – Nos projetos de edificação com licenças expedidas anteriormente à data de publicação desta lei, bem como nos projetos de edificação enquadrados nas disposições contidas no artigo anterior, não será admitida qualquer alteração que implique em aumento de área construída, majoração do número de unidades habitacionais, mudança da destinação da edificação ou agravamento da desconformidade do projeto com relação ao estatuído na presente lei”.

A razoabilidade da disposição normativa é inequívoca, uma vez que não houve, sob uma perspectiva legal, a atribuição de um privilégio ou vantagem, qualquer que seja, ao administrado no ambiente imobiliário do município de São Paulo, sendo certo que o cumprimento das legislação urbanística continua se fazendo premente.

Trinta e dois anos depois, o direito de protocolo foi novamente engendrado (ipsis literis à disposição da primeira Lei de Uso e Ocupação do Solo na Lei Municipal 13.885, de 25 de agosto de 2004, que estabelece normas complementares ao Plano Diretor Estratégico, institui os Planos Regionais Estratégicos das Subprefeituras, dispõe sobre o parcelamento, disciplina e ordena o uso e ocupação do solo do município de São Paulo. Seguidamente, a boa prática legislativa se esmerou na realidade: (i) das tendências do setor imobiliário paulistano; (ii) dos trâmites processuais usualmente empregados na esfera administrativa da Prefeitura de São Paulo; (iii) e em precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo[1], trazendo com isso maior sobriedade e objetividade na disciplina legal da matéria. Nesse sentido, a Lei Municipal 16.050 de 31 de julho de 2014, que estabelece o Plano Diretor Estratégico (PDE), previu o direito de protocolo em seu artigo 380.

Referido direito foi desenhado, com alterações e atualizações, desta vez de maneira a respeitar limites objetivos relativamente à modificação dos projetos submetidos à aprovação da prefeitura e que possuem por fundamento o direito de protocolo. O intuito, com base no conjunto de experiências acima mencionadas (i, ii e iii), era frear eventual utilização abusiva desta prerrogativa, a fim de robustecer o emprego do próprio direito de protocolo, viabilizando a sua aplicação por meio utilização de parâmetros objetivos pela administração pública.

Tomando por referência o Plano Diretor Estratégico[2], a Lei Municipal de São Paulo 16.402/2016 (Lei de Uso e Ocupação do Solo da Cidade de São Paulo) minudenciou categoricamente o instituto em comento, trazendo ainda mais clareza e objetividade para a sua aplicação[3].

Em 2014, o avanço da legislação urbanística evidencia um (novo) cenário que delineia com maior apreço as características atinentes ao direito de protocolo. Houve, insista-se, uma clara evolução da disciplina normativa acerca de referido direito, trazendo maior segurança e previsibilidade no que tange à aprovação dos projetos imobiliários em trâmite no município de São Paulo inseridos no lapso temporal consignado no caput do artigo 162 da Lei Municipal 16.402/2016 — requisito permissivo ao direito de protocolo — e nos termos alinhavados em seus parágrafos.

Conhecedor da complexidade inerente à aprovação de um projeto imobiliário no município de São Paulo, o legislador municipal houve por bem inserir novamente o direito de protocolo na Lei de Uso e Ocupação do Solo.

A alteração da legislação urbanística deve ser analisada como um fenômeno natural decorrente do desenvolvimento do ambiente urbano, a fim de apresentar novas e mais eficientes soluções acerca de inúmeros assuntos de interesse da urbe. É natural esperar que o legislador municipal atenda aos conclames da coletividade, sem, porém, sacrificar os direitos individuais garantidos constitucionalmente.

A legislação ora colacionada indica que o direito à propriedade do particular foi disciplinado com vistas ao interesse público, sem a ocorrência de prejuízos à coletividade, ou às custas de suas liberdades individuais, uma vez que houve a previsão do direito de protocolo.

Vale reiterar, como é possível observar pelos dispositivos legais que regulam a matéria, que os avanços legislativos são notórios quando se trata de direito de protocolo. Paulatinamente, no transcorrer de mais de 45 anos, isto é, desde a sua previsão inicial em 1972, o direito de protocolo nunca fora questionado enquanto prerrogativa ou direito subjetivo no âmbito do Direito Urbanístico. Agora, por ocasião do julgamento da ADI acima indicada, ele é reafirmado novamente, garantindo a previsibilidade à iniciativa privada que atua no setor e robustecendo a segurança jurídica no meio ambiente urbanístico paulistano.

[1] O precedente mencionado tinha por objeto um caso específico que consistiu no abuso do Direito de Protocolo (conforme voto do relator desembargador Coimbra Schmidt extraídos dos autos da Ação Civil Pública 0012087-14.2009.8.26.0053, j. 6/8/2012).
[2] Na mesma linha foi editada a Portaria Conjunta SMDU/SEL/SMSP 01/2014, que regulamentou detalhadamente o direito de protocolo.
[3] “Art. 162. Os processos de licenciamento de obras, edificações e atividades e os projetos de parcelamento do solo, protocolados até a data de publicação desta lei e sem despacho decisório serão apreciados integralmente de acordo com a legislação em vigor à época do protocolo, exceto nos casos de manifestação formal do interessado a qualquer tempo, optando pela análise integral de acordo com suas disposições.
§ 1º Os processos de licenciamento de obras e edificações referidos no “caput” serão indeferidos:
I – nos casos previstos no Código de Obras e Edificações (COE) e alterações posteriores;
II- se for requerida a modificação da versão do projeto constante do processo em análise na data de promulgação desta lei, nos seguintes termos:
a) alteração de uso, categoria de uso ou subcategoria de uso;
b) acréscimo superior a mais de 5% (cinco por cento) nas áreas computáveis ou não computáveis;
c) alteração em mais de 5% (cinco por cento) na taxa de ocupação.
§ 2º Serão apreciados nos termos do “caput” os projetos de parcelamento do solo cuja Certidão de Diretrizes já tiver sido emitida pelo órgão municipal competente.
§ 3º Os projetos de parcelamento do solo previstos no parágrafo anterior serão indeferidos quando for requerida alteração em mais de 5% (cinco por cento) do projeto após a vigência desta lei.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2019.. Por Marco Antônio Moreira da CostaRogério Agueda Russo e Victor Menon Nosé

Marco Antônio Moreira da Costa é sócio do Da Costa & Nosé Advogados, doutor em Direito pela PUC-SP.

Rogério Agueda Russo é sócio do Da Costa & Nosé Advogados, LL.M. pela University of Miami School of Law (EUA) e bacharel e mestrando em Direito pela PUC-SP.

Victor Menon Nosé é especialista em Direito Societário e Contratos pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais e em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura, mestrando em Direito Comercial e bacharel em Direito pela PUC-SP.

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